الكتاب:  شرح النكت
المؤلف:  أحمد بن محمد بن عمر العتابي البخاري، أبو نصر أو أبو القاسم زين الدين الحنفي (المتوفى: 586هـ)
مؤلف الأصل (النكت):  محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس الأئمة السرخسي (المتوفى: 483هـ)
المحقق:  أبو الوفا الأفغاني
الناشر:  عالم الكتب - بيروت
الطبعة:  الأولى، 1406
عدد الأجزاء:  1
  [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]


----------



 النكت للسرخسي وشرح النكت للعتابي أبو نصر العَتَّابي الكتاب: شرح النكت المؤلف: أحمد بن محمد بن عمر العتابي البخاري، أبو نصر أو أبو القاسم زين الدين الحنفي (المتوفى: 586هـ) مؤلف الأصل (النكت): محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس الأئمة السرخسي (المتوفى: 483هـ) المحقق: أبو الوفا الأفغاني الناشر: عالم الكتب - بيروت الطبعة: الأولى، 1406 عدد الأجزاء: 1   [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]
 بَاب طَلَاق السّنة الَّذِي بِالْوكَالَةِ وبالجعل وَغَيره 
قَالَ الشَّيْخ الإِمَام الْأَجَل الزَّاهِد شمس الْأَئِمَّة أَبُو بكر مُحَمَّد بن
   [الشرح] 
بِسم الله الرَّحْمَن الرَّحِيم
الْحَمد لله حق حَمده وَالصَّلَاة على رَسُوله مُحَمَّد عَبده وَخير وفده
 بَاب من طَلَاق السّنة بالجعل وَغَيره 
بناه على أَن الْوَكِيل بالتنجيز لَا يملك التَّعْلِيق لِأَنَّهُمَا ضدان والتطليق
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 19



 أبي سهل السَّرخسِيّ رَحمَه الله املاء ابتدأت املآء نكت زيادات الزِّيَادَات بِالْحَمْد لله ولي الْحَمد ومستحقه ثمَّ بِالصَّلَاةِ على خير مَوْلُود دَعَا إِلَى خير معبود ثمَّ بالإقتداء بالسلف رَحِمهم الله فِي الِاكْتِفَاء بِذكر المؤثرات من النكات مَعَ ترك التَّطْوِيل بِكَثْرَة الْعبارَة كَمَا هُوَ طَريقَة الماضين من عُلَمَاء الدّين رَحِمهم الله فَنَقُول بَدَأَ مُحَمَّد رَحمَه الله هَذَا الْبَاب بِمَا بَدَأَ بِهِ كتاب الطَّلَاق من بَيَان طَلَاق السّنة فِي حق الْمَدْخُول بهَا فَقَالَ (طَلَاق سنتها أَن يطلقهَا تَطْلِيقَة إِذا طهرت من حَيْضهَا قبل أَن يُجَامِعهَا) لقَوْل رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لِابْنِ عمر رَضِي
   [الشرح] 
بِالسنةِ فِي وَقت السّنة تَنْجِيز وَفِي غير وقته تَعْلِيق فَأَما الزَّوْج يملكهُ تنجيزا وتعليقا لِأَنَّهُ يتَصَرَّف فِي ملكه وَأَن الْوَكِيل مَتى عجز عَن الْإِتْيَان بالمأمور بِهِ يَنْعَزِل حكما قَالَ مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ إِذا قَالَ لرجل طلق امْرَأَتي تطليقا للسّنة فَقَالَ لَهَا الْوَكِيل أَنْت طَالِق للسّنة فَإِن كَانَ فِي طهر خَال عَن الطَّلَاق
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 20



 الله عَنْهُمَا إِنَّمَا السّنة أَن تسْتَقْبل الطُّهْر اسْتِقْبَالًا فَتُطَلِّقهَا لكل قرء تَطْلِيقَة فَتلك الْعدة الَّتِي أَمر الله تَعَالَى أَن تطلق لَهَا النِّسَاء وَهُوَ إِشَارَة إِلَى قَوْله تَعَالَى {فطلقوهن لعدتهن} وَلِأَن الطَّلَاق مُبَاح مبغض شرعا قَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام إِن أبْغض الْمُبَاحَات إِلَى الله عز وَجل الطَّلَاق وَإِبَاحَة الْإِيقَاع للْحَاجة إِلَيْهِ عِنْد عدم مُوَافقَة الْأَخْلَاق فَكَانَ مُخْتَصًّا بِزَمَان توفر الدَّوَاعِي إِلَيْهَا وَذَلِكَ طهر لما يُجَامِعهَا فِيهِ لِأَنَّهُ زمَان رغبته فِيهَا طبعا وتمكنه من غشيانها شرعا فَلَا يخْتَار فراقها على صحبتهَا فِي هَذَا
   [الشرح] 
وَالْجِمَاع عقيب حيض خَال عَن الطَّلَاق وَالْجِمَاع يَقع لِأَنَّهُ وَقت السّنة فَيكون تنجيزا وَإِن كَانَ فِي الْحيض أَو فِي طهر جَامعهَا أَو طَلقهَا الزَّوْج فِيهِ لم يَقع بِهِ شَيْء أبدا لِأَنَّهُ تَعْلِيق وَلم يَأْمُرهُ بِهِ أَلا ترى أَنه لَو قَالَ طلق امراتي إِذا حَاضَت وطهرت فَقَالَ إِذا حِضْت وطهرت فَأَنت طَالِق فَحَاضَت وطهرت لَا يَقع شَيْء أَو قَالَ طلق امْرَأَتي غَدا فَقَالَ أَنْت طَالِق غَدا فجَاء غَد لَا يَقع شَيْء لِأَنَّهُ مَأْمُور بالتنجيز لَا بِالْإِضَافَة وَالتَّعْلِيق وَلَو قَالَ لَهُ طلق امْرَأَتي ثَلَاثًا للسّنة فَقَالَ لَهَا فِي الطُّهْر أَنْت طَالِق ثَلَاثًا للسّنة تقع وَاحِدَة لِأَن هَذَا الْكَلَام فِي حق الْوَاحِدَة تَنْجِيز وَفِي حق الثَّانِيَة وَالثَّالِثَة تَعْلِيق بِخِلَاف قَوْله طَلقهَا وَاحِدَة فَطلقهَا ثَلَاثًا حَيْثُ لَا يَقع شَيْء عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لِأَنَّهُ تَنْجِيز فِي حق الثَّلَاث وَلِأَن الِاعْتِبَار فِي التَّوْكِيل هُوَ الْمُوَافقَة من حَيْثُ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 21



 الزَّمَان إِلَّا لعدم مُوَافقَة الْأَخْلَاق (فَإِن قَالَ لغيره طَلقهَا تَطْلِيقَة للسّنة فَقَالَ لَهَا أَنْت طَالِق للسّنة فَإِن كَانَ فِي طهر لم يُجَامِعهَا فِيهِ طلقت) لِأَن إِيقَاع الْوَكِيل كإيقاع المؤكل وَإِن كَانَت حَائِضًا أَو فِي طهر قد جَامعهَا فِيهِ لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء فِي الْحَال وَلَا إِذا جَاءَ وَقت السّنة بِخِلَاف الْمُوكل إِذا قَالَ ذَلِك بِنَفسِهِ لِأَن تصرف الْمُوكل بِحكم الْملك وَهُوَ يملك التَّنْجِيز وَالتَّعْلِيق وَالْإِضَافَة بِحكم الْملك فَإِن صَادف كَلَامه زمَان الطُّهْر كَانَ تنجيزا وَإِلَّا كَانَ إِضَافَة إِلَى وَقت السّنة فَأَما الْوَكِيل نَائِب يتَصَرَّف بِالْأَمر وَالْأَمر يتَقَيَّد بالتقييد فَإِذا كَانَ مَأْمُورا بالتنجيز تلغو مِنْهُ
   [الشرح] 
اللَّفْظ أَلا ترى أَنه لَو قَالَ لَهُ طلق امْرَأَتي نصف تَطْلِيقَة فَطلقهَا تَطْلِيقَة لَا تقع وَإِن كَانَا فِي الحكم سَوَاء وَكَذَلِكَ لَو قَالَ طَلقهَا ألفا فَطلقهَا ثَلَاثًا لَا يَقع وَإِن كَانَا فِي الحكم سَوَاء وَإِن طلق فِي كل طهر خَال عَن الطَّلَاق وَالْجِمَاع وَاحِدَة تقع لِأَن تطليق الثَّلَاث بِالسنةِ تنجيزا لَا يكون إِلَّا هَكَذَا وَلَو قَالَ الزَّوْج لامْرَأَته أَنْت طَالِق ثَلَاثًا للسّنة بِأَلف دِرْهَم فَقبلت فَإِن كَانَت طَاهِرَة من غير جماع وَطَلَاق تقع وَاحِدَة بِثلث الْألف وَبَانَتْ لِأَنَّهُ قَابل الْألف بِالثلَاثِ فيقابل كل وَاحِدَة بِثلث الْألف وَالزَّوْج رَضِي بِهِ حَيْثُ يعلم أَن الطُّهْر الْوَاحِد لَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 22



 الْإِضَافَة وَالتَّعْلِيق فَلهَذَا لايقع بمجيء وَقت السّنة شَيْء أَلا ترى أَنه لَو قَالَ للْوَكِيل طَلقهَا إِذا حَاضَت وطهرت فَقَالَ لَهَا الْوَكِيل إِذا حِضْت وطهرت فَأَنت طَالِق أَو قَالَ لَهُ طَلقهَا غَدا فَقَالَ لَهَا الْوَكِيل أَنْت طَالِق غَدا لم يَقع عَلَيْهَا بِهَذَا الْكَلَام شَيْء لِأَنَّهُ أَتَى بِغَيْر مَا أَمر بِهِ فَهَذَا قِيَاسه وَلَو قَالَ طَلقهَا ثَلَاثًا للسّنة فَقَالَ لَهَا الْوَكِيل فِي طهر لم يُجَامِعهَا فِيهِ الزَّوْج أَنْت طَالِق ثَلَاثًا للسّنة وَقعت تَطْلِيقَة وَاحِدَة للسّنة فَفِي حق الْوَاحِدَة منجز كَمَا أَمر بِهِ وَفِي الثَّانِيَة وَالثَّالِثَة مضيف إِلَى وَقت السّنة وَذَلِكَ لَغْو
   [الشرح] 
يسع فِيهِ إِلَّا وَاحِدَة بِثلث الْألف فَإِذا حَاضَت وطهرت تقع أُخْرَى بِغَيْر شَيْء لِأَن شَرط وجوب المَال حُصُول الْبَيْنُونَة لَهَا بِمُقَابلَة المَال وَلم تحصل لحصولها بِالْأولَى وَالزَّوْج رَضِي بِهِ حَيْثُ يعلم أَن الثَّانِيَة تقع فِي الطُّهْر الثَّانِي بِغَيْر شَيْء إِلَّا إِذا تزَوجهَا قبل مَجِيء الطُّهْر الثَّانِي فَحِينَئِذٍ تقع الثَّانِيَة بِثلث الأف لوُجُود شَرطه وَكَذَا الثَّالِثَة على هَذَا وَلَو قَالَ لرجل طلق امْرَأَتي ثَلَاثًا للسّنة بِأَلف دِرْهَم فَطلقهَا للسّنة ثَلَاثًا بِأَلف أَو وَاحِدَة بِثلث الْألف فِي غير وَقت السّنة فَهُوَ بَاطِل لما مر أَنه أَتَى بِالتَّعْلِيقِ وَقد أَمر بالتنجيز وَإِن طَلقهَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 23



 مِنْهُ بِخِلَاف الْمُوكل بِنَفسِهِ لَو قَالَ لَهَا ذَلِك طلقت فِي كل طهر وَاحِدَة لِأَن الْإِضَافَة مِنْهُ صَحِيحَة بِحكم الْملك كالتنجيز قيل هَذَا قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد أما عِنْد أبي حنيفَة رَحمَه الله يَنْبَغِي أَن لَا يَقع عَلَيْهَا شَيْء لِأَنَّهُ مَأْمُور بإيقاع الْوَاحِدَة فِي هَذَا الْفَصْل وَمن أصل أبي حنيفَة أَن الْمَأْمُور بإيقاع الْوَاحِدَة إِذا أوقع ثَلَاثًا لم يَقع شَيْء وَالأَصَح أَن هَذَا
   [الشرح] 
وَاحِدَة بِثلث الْألف أَو ثَلَاثًا بِأَلف فِي وَقت السّنة فَقبلت تقع وَاحِدَة بِثلث الْألف وَبَانَتْ لما مر أَن هَذَا الْكَلَام فِي حق الْوَاحِدَة تَنْجِيز وَفِي حق الثَّانِيَة وَالثَّالِثَة تَعْلِيق فَإِذا حَاضَت وطهرت وَطَلقهَا وَاحِدَة بِثلث آخر فَقبلت تقع بِغَيْر شَيْء لفقد شَرطه وَكَانَ يَنْبَغِي أَن لَا تقع لِأَن الزَّوْج أمره بِطَلَاق بِبَدَل لَكِن يُقَال لَهُ إِنَّه طلق بِبَدَل لَكِن لم يجب المَال لفقد شَرطه وَالزَّوْج رَضِي بِهِ حَيْثُ علم أَن الثَّانِيَة تقع بِغَيْر بدل كَمَا إِذا أَبَانهَا الزَّوْج ثمَّ قَالَ طلق امْرَأَتي
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 24



 قَوْلهم جَمِيعًا لِأَن أَبَا حنيفَة يعْتَبر مُوَافقَة الْوَكِيل لفظا حَتَّى قَالَ إِذا قَالَ الزَّوْج للْوَكِيل طَلقهَا نصف تَطْلِيقَة فَطلقهَا الْوَكِيل تَطْلِيقَة لَا يَقع شَيْء لمُخَالفَته فِي اللَّفْظ وَلَو قَالَ طَلقهَا ثَلَاثًا فَطلقهَا ألفا لم يَقع شَيْء وَلَو قَالَ طَلقهَا ألفا فَطلقهَا ألفا يَقع ثَلَاث للموافقة لفظا وَهنا الْوَكِيل وَافق أَمر الْآمِر لفظا فَلهَذَا وَقعت الْوَاحِدَة وَبِهَذَا الْفَصْل تبين الْفرق بَين إِيقَاع الْوَكِيل وَبَين إِيقَاع الْمُوكل بِنَفسِهِ فَإِن الْمُوكل لَو طلق امْرَأَته ألفا يَقع ثَلَاث لِأَن تصرفه بِحكم الْملك فبقدر مَا وجد الْملك عمل الْإِيقَاع والمأمور بإيقاع الثَّلَاث إِذا أوقع ألفا لم يَقع شَيْء لِأَنَّهُ متصرف بِحكم الْأَمر وَقد خَالف أَمر الْآمِر قَالَ قَالَ رجل لامْرَأَته أَنْت طَالِق ثَلَاثًا للسّنة بِأَلف دِرْهَم فَقبلت الْمَرْأَة ذَلِك فَإِن كَانَ فِي طهر لَا جماع فِيهِ وَقعت تَطْلِيقَة بِثلث الْألف لِأَن الطُّهْر الْوَاحِد كَمَا لَا يَقع فِيهِ إِلَّا تَطْلِيقَة وَاحِدَة للسّنة بِغَيْر جعل فَكَذَلِك بالجعل ثمَّ الْألف مَذْكُور بَدَلا عَن التطليقات الثَّلَاث لِأَن حرف الْبَاء تصْحَب الْإِبْدَال فَيكون بِمُقَابلَة كل تَطْلِيقَة ثلث الْألف فَإِذا وَقعت الْوَاحِدَة بقبولها وَجب عَلَيْهَا ثلث الْألف وَالطَّلَاق بِجعْل لايكون إِلَّا بَائِنا فَإِذا حَاضَت وطهرت وَقعت تَطْلِيقَة أُخْرَى بِغَيْر
   [الشرح] 
بِأَلف فَقَالَ طَلقتك بِأَلف وَقبلت يَقع الطَّلَاق وَلَا يجب المَال أَلا ترى أَنه إِذا أمره ان يَبِيع عَبده بِأَلف وَقِيمَته خمس مائَة فَبَاعَهُ بيعا فَاسِدا بِأَلف وَسلمهُ وَمَات لَا يجب إِلَّا خمس مائَة وَلَا يصير بِهِ مُخَالفا فَإِن تزَوجهَا ثمَّ طَلقهَا الْوَكِيل أُخْرَى بِثلث الْألف فِي وَقت السّنة وَقبلت تقع أُخْرَى بِثلث الْألف وَكَذَا الثَّالِثَة وَلَو قَالَ لَهُ طلق امْرَأَتي بِأَلف وَهِي منكوحته فَأَبَانَهَا الزَّوْج أَو طَلقهَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 25



 شَيْء لِأَن الزَّوْج فِي حق الثَّانِيَة وَالثَّالِثَة كَانَ مضيفا إِلَى وَقت السّنة فقد وجد وَشرط وُقُوع الطَّلَاق بِجعْل وجود الْقبُول لَا وجوب المقبول كَمَا لَو طلق الصَّغِيرَة بِمَال فَقبلت أَو طلق المبانة بِمَال فَقبلت أَو أكرهت على قبُول الْجعل وَقع الطَّلَاق وَإِن لم يجب الْجعل وَإِنَّمَا امْتنع وجوب الْجعل هُنَا لِأَن الزَّوْج إِنَّمَا يملك المَال عوضا فَلَا بُد أَن يَزُول عَن ملكه بمقابلته شَيْء وبوقوع الثَّانِيَة لم يزل عَن ملكه شَيْء لِأَن زَوَال الْملك قد تمّ بِالْأولَى فَإِن قيل المَال فِي بَاب الطَّلَاق إِمَّا أَن يكون عوضا وبدلا عَن الطَّلَاق عَن الْبَيْنُونَة فَإِن كَانَ بَدَلا
   [الشرح] 
بِهن حَتَّى بَانَتْ انْعَزل الْوَكِيل حكما علم بِهِ أَو لم يعلم لِأَنَّهُ أمره بِطَلَاق بِبَدَل فِي حَال أمكن أَن يجب فِيهِ الْبَدَل ويوقعه بِحَيْثُ يجب بِهِ الْبَدَل فَانْصَرف إِلَيْهِ فَإِذا عجز عَنهُ بإبانة الزَّوْج انْعَزل حَتَّى لَو تزَوجهَا الزَّوْج ثمَّ طَلقهَا الْوَكِيل بِأَلف وَقبلت لَا يَقع شَيْء لِأَن هَذَا ملك آخر وَقد أمره بِإِزَالَة ذَلِك الْملك وَلَو أَبَانهَا الزَّوْج ثمَّ أمره بِأَن يطلقهَا بِأَلف فَطلقهَا فِي الْعدة بِأَلف
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 26



 عَن الطَّلَاق فَيَنْبَغِي أَن يجب بِوُقُوع الثَّانِيَة ثلثا الْألف وَإِن كَانَ بَدَلا عَن الْبَيْنُونَة فَيَنْبَغِي أَن يجب جَمِيع الْألف بِوُقُوع الأولى لحُصُول الْبَيْنُونَة قُلْنَا المَال عوض عَن الطَّلَاق كَمَا سَمَّاهُ الزَّوْج لَكِن شَرط اسْتِحْقَاقه إِزَالَة ملكه عَنْهَا أَو صيرورتها أَحَق بِنَفسِهَا ليجب عَلَيْهَا الْعِوَض وَذَلِكَ غير حَاصِل عِنْد وُقُوع الثَّانِيَة وَالثَّالِثَة فَلهَذَا لم يجب المَال فَإِن تزَوجهَا بعد وُقُوع التطليقة الأولى عَلَيْهَا ثمَّ حَاضَت وطهرت وَقعت الثَّانِيَة عَلَيْهَا بثلت الْألف لِأَن مَا هُوَ شَرط وجوب الْعِوَض وَهُوَ زَوَال ملك الزَّوْج عَنْهَا عِنْد وُقُوع كل تَطْلِيقَة مَوْجُود وَهُوَ إِنَّمَا أوقع كل تَطْلِيقَة بِثلث الْألف وَهَذَا الْجَواب بِنَاء على الرِّوَايَات الظَّاهِرَة فَأَما على مَا رُوِيَ عَن
   [الشرح] 
فَقبلت يَقع الطَّلَاق وَلَا يجب المَال لِأَنَّهُ رَضِي بِهِ حَيْثُ يعلم أَنه لَا يجب المَال فَيكون مَأْمُورا بِالطَّلَاق بِبَدَل لفظا وَقد أَتَى بِهِ إِلَّا إِذا تزَوجهَا الزَّوْج فِي الْعدة قبل أَن يطلقهَا الْوَكِيل ثمَّ طَلقهَا بِأَلف فَقبلت يَقع بِالْألف لِأَنَّهُ طَلقهَا بِأَلف فِي هَذَا الْملك قبل انْقِضَاء الْعدة فَإِن انْقَضتْ عدتهَا ثمَّ تزَوجهَا الزَّوْج ثمَّ طَلقهَا الْوَكِيل بِأَلف لَا يَقع لِأَنَّهُ ملك آخر وَقد انْعَزل حكما بِانْقِضَاء الْعدة وَلَو وكل رجلَيْنِ كل وَاحِد أَن يُطلق امْرَأَته للسّنة فطلقاها للسّنة فِي الطُّهْر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 27



 أبي حنيفَة رَحمَه الله إِذا تخَلّل بَين كل طلاقين رَجْعَة أَو نِكَاح فالطهر الْوَاحِد يكون محلا لوُقُوع الثَّلَاث على وَجه السّنة فَكَمَا تزَوجهَا هَا هُنَا يَقع عَلَيْهَا الطَّلَاق قبل الْحيض وَكَذَلِكَ إِذا تزَوجهَا ثَالِثا وَقعت التطليقة الثَّالِثَة كَمَا تزَوجهَا وَلَو قَالَ لرجل طَلقهَا ثَلَاثًا للسّنة بِأَلف دِرْهَم فَقَالَ لَهَا الْوَكِيل فِي حَيْضهَا أَنْت طَالِق ثَلَاثًا للسّنة بِأَلف دِرْهَم فَقبلت الْمَرْأَة لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء لِأَن كَلَام الْوَكِيل لَيْسَ بتنجيز لما مر لَكِن بِهَذَا الْكَلَام لايصير رادا لِلْأَمْرِ وَمَعَ بَقَاء الْأَمر لايخرج عَن عهدته إِلَّا بالامتثال فَإِذا طهرت فَقَالَ لَهَا أَنْت طَالِق ثَلَاثًا للسّنة بِأَلف دِرْهَم فَقبلت ذَلِك طلقت وَاحِدَة بِثلث الْألف لِأَن كَلَامه فِي حق الْوَاحِدَة تَنْجِيز وَالْألف مَذْكُور عوضا عَن الثَّلَاث فَيكون بِمُقَابلَة كل وَاحِدَة ثلث الْألف وَكَذَلِكَ لَو قَالَ لَهَا حِين طهرت أَنْت طَالِق وَاحِدَة بِثلث الْألف فَقبلت وَقعت وَاحِدَة بَائِنَة بِثلث الْألف لِأَن بالْكلَام الأول وَإِن كَانَ مُخَالفا لما أَمر بِهِ لم يخرج الْأَمر من يَده فَإِذا امتثل بعد ذَلِك نفذ تصرفه كَالْوَكِيلِ بِالْبيعِ بِأَلف دِرْهَم
   [الشرح] 
فَإِن طلق أَحدهمَا ثمَّ الآخر فالواقع طَلَاقه وَكَلَام الآخر لَغْو لِأَنَّهُ يكون تَعْلِيق وَهُوَ على وكَالَته حَتَّى لَو طَلقهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي يَقع وَلَو طلقاها مَعًا يَقع طَلَاق أَحدهمَا لِأَن الطُّهْر الْوَاحِد لَا يسع للسّنة أَكثر من وَاحِد وَلَيْسَ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 28



 إِذا بَاعَ بِخَمْسِمِائَة ثمَّ اسْتردَّ الْمَبِيع وَبَاعه بِأَلف فَإِن تَركهَا حَتَّى حَاضَت أُخْرَى وطهرت ثمَّ قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق بِثلث الْألف فَقبلت وَقعت تَطْلِيقَة بِغَيْر شَيْء لِأَنَّهُ ممتثل لِلْأَمْرِ فَإِنَّهُ مَأْمُور بتنجيز الْوَاحِدَة فِي كل طهر بعوض وَقد فعل وَالطَّلَاق بِجعْل يعْهَد وجود الْقبُول لَا وجوب المقبول وَلم يُوجد مَا هُوَ شَرط وجوب الْبَدَل عِنْد وُقُوع الثَّانِيَة وَهُوَ زَوَال ملك الزَّوْج عَنْهَا وَكَذَلِكَ لَو قَالَ لَهَا مثل ذَلِك فِي الطُّهْر الثَّالِث
   [الشرح] 
للزَّوْج خِيَار التَّعْيِين لعدم الْفَائِدَة فَلَو حَاضَت وطهرت وَطَلقهَا للسّنة أحد الوكيلين لَا يَقع لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاقه لَا يَقع الثَّانِي لِأَنَّهُ انْعَزل فَلَا يَقع بِالشَّكِّ فَإِن قيل صَار فِي تعْيين الأول فَائِدَة لِأَنَّهُ رُبمَا يعين الأول غير الَّذِي أوقع فِي الثَّانِي فَتَقَع الثَّانِيَة كَرجل لَهُ ثَلَاثَة أعبد دخل عَلَيْهِ اثْنَان فَقَالَ أَحَدكُمَا حر فَخرج أَحدهمَا وَدخل آخر فَقَالَ أَحَدكُمَا حر حَيْثُ يُخَيّر فِي الْإِيجَاب الأول لِأَنَّهُ رُبمَا يعين الْخَارِج فِي الأول فَيصح الْإِيجَاب الثَّانِي قيل لَهُ ثمَّة الْإِيجَاب وَقع لَازِما وَقد تعلق ثمه بِهِ حق الْعَبْدَيْنِ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 29



 فَقبلت طلقت تَطْلِيقَة ثَالِثَة بِغَيْر شَيْء فَإِن قيل كَيفَ يكون ممتثلا لِلْأَمْرِ وَهُوَ إِنَّمَا أمره بالأيقاع بعوض وَالثَّانيَِة وَالثَّالِثَة هُنَا تقع بِغَيْر عوض قُلْنَا هُوَ موقع بعوض كَمَا أمره وَإِنَّمَا امْتنع وجوب الْعِوَض حكما لِانْعِدَامِ شَرطه فَلَا يصير بِهِ مُخَالفا كَالْوَكِيلِ يَبِيع مَا يُسَاوِي خَمْسمِائَة بِأَلف دِرْهَم إِذا بَاعه بيعا فَاسِدا بِأَلف لم يكن مُخَالفا وَإِن كَانَ الْمَبِيع يصير مَضْمُونا على المُشْتَرِي بِخَمْسِمِائَة لِأَنَّهُ سمى الْألف كَمَا أَمر وَإِنَّمَا امْتنع وُجُوبه حكما فَلَا يصير الْوَكِيل بِهِ مُخَالفا ثمَّ الزَّوْج لما أمره بِهَذَا مَعَ علمه أَن الثَّلَاث للسّنة لَا تقع جملَة وَإِن بعد حُصُول الْبَيْنُونَة بِوُقُوع الأولى لَا يجب عِنْد وُقُوع الثَّانِيَة وَالثَّالِثَة شَيْء صَار رَاضِيا بِمَا فعله الْوَكِيل فَإِن كَانَ الزَّوْج تزَوجهَا بعد وُقُوع الأولى فَطلقهَا الْوَكِيل الثَّانِيَة فِي طهرهَا
   [الشرح] 
فَيُؤْمَر بِالْبَيَانِ أما هُنَا الْوكَالَة لَيست بلازمة فَإِنَّهُ يتَمَكَّن من عزل الوكيلين بعد الْإِيجَاب الأول فَلم يكن هَذَا الْحق لَازِما فَلَا يجْبر على الْبَيَان فَلَو طَلقهَا الْوَكِيل الآخر أَيْضا فِي الطُّهْر الثَّانِي تقع أُخْرَى لأَنا تَيَقنا بِوُقُوعِهِ بِكَلَام أَحدهمَا وَلَو وكل رجلا بِأَن يُطلق امْرَأَته للسّنة فَطلقهَا الْوَكِيل وَالزَّوْج للسّنة فَإِن سبق الزَّوْج فالواقع طَلَاقه وَكَلَام الْوَكِيل لَغْو لِأَنَّهُ يكون تَعْلِيقا إِلَّا إِذا طَلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الثَّانِي فَيَقَع وَإِن كَانَ السَّابِق هُوَ الْوَكِيل وَقع طَلَاقه
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 30



 بِثلث الْألف فَقبلت وَقعت بِثلث الْألف وَكَذَلِكَ لَو تزَوجهَا ثَانِيًا ثمَّ أوقع الثَّالِثَة فِي الطُّهْر الثَّالِث لِأَن شَرط وجوب الْبَدَل قد وجد عِنْد وُقُوع كل تَطْلِيقَة فَإِن قيل هُوَ مَأْمُور بِإِزَالَة الْملك الأول دون الْملك الثَّانِي الَّذِي يحدث للزَّوْج فَيَنْبَغِي أَن لايقع عَلَيْهَا فِي الْملك الثَّانِي بإيقاع الْوَكِيل شَيْء قُلْنَا الزَّوْج لما أمره بإيقاع كل تَطْلِيقَة بِثلث الْألف مَعَ علمه أَنه لَا يجب كل الْبَدَل بِمُقَابلَة كل تَطْلِيقَة إِلَّا بتخلل العقد بَين التطليقتين فقد صَار رَاضِيا بِزَوَال ملكه عَنْهَا عِنْد إِيقَاع كل تَطْلِيقَة بِثلث الْألف وَلَو قَالَ لرجل طَلقهَا تَطْلِيقَة بِأَلف دِرْهَم فَلم يفعل الْوَكِيل ذَلِك حَتَّى طَلقهَا الزَّوْج تَطْلِيقَة بِأَلف دِرْهَم فَقبلت ثمَّ إِن الْوَكِيل طَلقهَا فِي الْعدة تَطْلِيقَة بِأَلف دِرْهَم كَمَا أمره الزَّوْج فَقبلت لم يَقع عَلَيْهَا طَلَاق بذلك لِأَن الزَّوْج حِين أمره كَانَ مَالِكًا للاعتياض عَن طَلاقهَا فَينفذ إِيقَاع الْوَكِيل بِمَا يسْتَحق الزَّوْج الْعِوَض بمقابلته وَذَلِكَ لايحصل بعد الْبَيْنُونَة فَكَانَ إبانة الزَّوْج إِيَّاهَا عزلا مِنْهُ للْوَكِيل عَن الْإِيقَاع فانعزل الْوَكِيل بِهِ علم بإيقاع الْمُوكل أَو لم يعلم لِأَنَّهُ عزل حكمي كَمَا لَو وَكله
   [الشرح] 
وانعزل وَطَلَاق الزَّوْج يتَوَقَّف إِلَى أَن يَجِيء الطُّهْر الثَّانِي لِأَنَّهُ يملكهُ تَعْلِيقا وَإِن طلقاها مَعًا تقع طَلْقَة بِيَقِين ثمَّ فِي الطُّهْر الثَّانِي لَا يَقع شَيْء لاحْتِمَال أَن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الزَّوْج فَإِن طَلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الثَّانِي
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 31



 بِأَن يُزَوجهُ امْرَأَة بِعَينهَا ثمَّ تزوج أُخْتهَا كَانَ عزلا للْوَكِيل حكما فَإِن لم يُوقع الْوَكِيل عَلَيْهَا شَيْئا حَتَّى تزَوجهَا الزَّوْج ثَانِيًا ثمَّ طَلقهَا الْوَكِيل تَطْلِيقَة بِأَلف لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء لِأَنَّهُ قد انْعَزل الْوَكِيل بِمَا صنعه الْمُوكل فَلَا يعود وَكيلا إِلَّا بتوكيل مُسْتَقْبل وَلِأَنَّهُ أمره بِإِزَالَة الْملك الْمَوْجُود وَقت التَّوْكِيل وَهَذَا ملك متجدد سوى ذَلِك الْملك فَلَا يملك إِزَالَته بذلك الْأَمر كَالْوَكِيلِ بِالْبيعِ إِذا بَاعَ الْمُوكل بِنَفسِهِ مَا وَكله بِبيعِهِ ثمَّ اشْتَرَاهُ فَبَاعَهُ الْوَكِيل لم ينفذ بَيْعه وَلَو طلق امْرَأَته تَطْلِيقَة بَائِنَة ثمَّ قَالَ
   [الشرح] 
يَقع لِأَن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول إِن كَانَ طَلَاق الزَّوْج بَقِي الْوَكِيل على وكَالَته فَيصح إِيقَاعه فِي الطُّهْر الثَّانِي وَإِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْوَكِيل بَقِي طَلَاق الزَّوْج مُعَلّقا بمجيء الطُّهْر الثَّانِي فَيَقَع فَإِن قيل يَنْبَغِي أَن يكون الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الزَّوْج عِنْد مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ لِأَنَّهُ يرجح
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 32



 لغيره طَلقهَا بِأَلف دِرْهَم فَفعل وَقبلت الْمَرْأَة وَقع عَلَيْهَا تَطْلِيقَة بِغَيْر شَيْء لِأَن الْمَأْمُور هُنَا وَكيل بالإيقاع بِذكر الْعِوَض دون وجوب الْعِوَض فَإِن عِنْد التَّوْكِيل هِيَ مبانة وَلَا يسْتَحق الزَّوْج الْعِوَض على طَلَاق المبانة فَكَانَ الْوَكِيل متمثلا أمره وَصَارَ إيقاعة كإيقاع الْمُوكل بِنَفسِهِ بِخِلَاف الأول فَإِن عِنْد التَّوْكِيل هُنَاكَ كَانَ الزَّوْج مَالِكًا للاعتياض عَن طَلاقهَا فَإِن قيل يَنْبَغِي فِي هَذَا الْفَصْل أَن يتَوَقَّف التَّوْكِيل على أَن يَتَزَوَّجهَا الْمُوكل ثمَّ يطلقهَا الْوَكِيل بِأَلف ليجب الْعِوَض بِمُقَابلَة الطَّلَاق كَمَا لَو وكل رجلا بِأَن يُزَوجهُ امْرَأَة وَتَحْته أَربع نسْوَة توقفت الْوكَالَة على أَن يُفَارق وَاحِدَة مِنْهُنَّ ليزوجه الْوَكِيل بعد ذَلِك قُلْنَا هُنَاكَ الْمُوكل لَيْسَ
   [الشرح] 
جَانب الْأَصَالَة على جَانب النِّيَابَة قيل لَهُ نعم فِي مَوضِع تكون الْعهْدَة على الْوَكِيل كَمَا فِي البيع أما هُنَا هُوَ سفير مَحْض فَصَارَت عِبَارَته كعبارة الْمُوكل فاستويا فَإِن لم يطلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الثَّانِي لَكِن قَالَ الزَّوْج أَنْت طَالِق للسّنة يَقع وَهَذَا ظَاهر فَإِذا حَاضَت وطهرت لَا يَقع لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول وَالثَّانِي طَلَاق الزَّوْج إِلَّا أَن يطلقهَا أَحدهمَا على مَا مر وَلَو
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 33



 بِأَهْل لما أَمر بِهِ للْحَال فَإِن حلّه لايسع إِلَّا بِأَرْبَع نسْوَة فلانعدام الْمَحَلِّيَّة توقفت الْوكَالَة على ظُهُور الْمحل ضَرُورَة أما هَا هُنَا هُوَ مُمكن من إِيقَاع مَا أَمر بِهِ للْحَال لِأَنَّهُ لَو طَلقهَا بِنَفسِهِ تَطْلِيقَة بِأَلف وَقعت تَطْلِيقَة بِغَيْر شَيْء إِذا قبلت فَلَا حَاجَة بِنَا إِلَى أَن نجْعَل الْوكَالَة مَوْقُوفَة على أَمر موهوم وَهُوَ تَجْدِيد العقد فَصَارَ هَذَا نَظِير مَا لَو وكل وَكيلا بِالْبيعِ فجن الْوَكِيل جنونا يعقل فِيهِ البيع والشرى ثمَّ بَاعه لَا ينفذ بَيْعه وَلَو كَانَ مَجْنُونا بِهَذِهِ الصّفة حِين وَكله نفذ بَيْعه لِأَنَّهُ إِذا كَانَ صَحِيحا وَقت التَّوْكِيل فَإِنَّمَا أمره بِعقد يلْزم الْوَكِيل الْعهْدَة بِحكم ذَلِك العقد وَذَلِكَ لَا يكون بعد جُنُونه وَإِذا كَانَ مَجْنُونا وَقت التَّوْكِيل فَإِنَّمَا أمره بالعبارة دون إِلْزَام الْعهْدَة فَكَذَلِك إِذا كَانَ الْأَمر فِي حَال قيام النِّكَاح يَنْعَزِل الْوَكِيل بِوُقُوع الْبَيْنُونَة وَإِذا جعل الْأَمر للْوَكِيل وَهِي مبانة
   [الشرح] 
قَالَ الزَّوْج لامْرَأَته وَقد دخل بهَا أَنْت طَالِق بَائِن للسّنة يَقع فِي وَقت السّنة فقد جعل الْبَائِن سنيا فِي رِوَايَة هَذَا الْكتاب وَفِي الأَصْل ذكر انه أَخطَأ السّنة لِأَن الْحَاجة تنْدَفع بِالطَّلَاق الرَّجْعِيّ فَصَارَ ضم صفة الْبَيْنُونَة كضم طَلَاق آخر وَجه الرِّوَايَة هُنَا أَن الْبَائِن قد يحْتَاج إِلَيْهِ حَتَّى لَا يَقع فِي ورطها بالرجعة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 34



 صَحَّ التَّوْكِيل على أَن يُوقع فِي الْعدة بِجعْل سَوَاء وَجب الْجعل أَو لم يجب فَإِن لم يطلقهَا الْوَكِيل فِي الْفَصْل الثَّانِي حَتَّى تزَوجهَا الزَّوْج فِي الْعدة ثمَّ طَلقهَا الْوَكِيل بِأَلف دِرْهَم فَقبلت وَقع الطَّلَاق بِأَلف لِأَن الْوَكِيل كَانَ مَالِكًا للإيقاع عَلَيْهَا فِي الْعدة فِي وَقت لَا يجب عَلَيْهَا الْعِوَض بمقابلته فلَان يبْقى مَالِكًا للإيقاع فِي وَقت يجب عَلَيْهَا الْعِوَض بمقابلته كَانَ أولى لما فِيهِ من زِيَادَة الْمَنْفَعَة للزَّوْج فَإِن لم يَتَزَوَّجهَا حَتَّى انْقَضتْ عدتهَا ثمَّ تزَوجهَا فَطلقهَا الْوَكِيل بِأَلف دِرْهَم فَقبلت لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء لِأَنَّهُ حِين انْقَضتْ عدتهَا فقد خرجت من أَن تكون محلا لوُقُوع الطَّلَاق عَلَيْهَا فانعزل الْوَكِيل حكما لفَوَات
   [الشرح] 
وَصَارَ كَالطَّلَاقِ قبل الدُّخُول بَائِنا وَكَانَ سنيا وَكَذَا الْخلْع مُبَاح لقَوْله تَعَالَى {فَلَا جنَاح عَلَيْهِمَا فِيمَا افتدت بِهِ} وَإِن كَانَ بَائِنا وَذكر هُنَا أَن الْخلْع فِي
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 35



 الْمحل فَلَا يعود بعد ذَلِك وَكيلا إِلَّا بتوكيل مُسْتَقْبل بِخِلَاف الأول فَإِن هُنَاكَ النِّكَاح حصل فِي الْعدة وببقاء الْعدة بقيت محلا لوُقُوع الطَّلَاق عَلَيْهَا قَالَ وَلَو وكل رجلَيْنِ كل وَاحِد مِنْهُمَا بِأَن يطلقهَا تَطْلِيقَة للسّنة فَلَمَّا طهرت قَالَ لَهَا كل وَاحِد مِنْهُمَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة للسّنة فَإِن سبق أَحدهمَا بالْكلَام وَقع طلاقة لمصادفة إِيقَاعه وَقت السّنة ثمَّ لَا تقع الثَّانِيَة فِي الْحَال لِأَنَّهُ بِوُقُوع الأولى خرج هَذَا الطُّهْر من أَن يكون محلا للتطليقة الْأُخْرَى للسّنة وَلَا يَصح الْإِيقَاع من الْوَكِيل إِلَّا تنجيزا كَمَا بَينا فَلم يَقع عَلَيْهَا شَيْء وَإِن حَاضَت وطهرت فَإِن خرج الْكَلَام من الوكيلين
   [الشرح] 
الْحيض وَفِي طهر جَامعهَا فِيهِ مَكْرُوه لِأَنَّهُ لَيْسَ وَقت للسّنة وَرُوِيَ فِي غير رِوَايَة الْأُصُول أَنه غير مَكْرُوه لِأَن الْخلْع إِنَّمَا يكون بعد النُّشُوز مِنْهَا وَذَلِكَ دَلِيل التنافر فَلَا يكره وَلَو وكل رجلا بِأَن يُطلق امْرَأَته تَطْلِيقَة للسّنة بِأَلف دِرْهَم ووكل آخر بِأَن يطلقهَا تَطْلِيقَة للسّنة بِمِائَة دِينَار فَإِن طَلقهَا فِي غير وَقت السّنة فكله بَاطِل لِأَنَّهُ تَعْلِيق وَإِن طلقاها مَعًا فِي الطُّهْر فقلبت طلاقهما وَقعت تَطْلِيقَة وَاحِدَة ولزمها أحد الْمَالَيْنِ وَخيَار التَّعْيِين إِلَيْهَا لِأَن التَّعْيِين إِلَى من عَلَيْهِ المَال فَإِن اخْتَارَتْ الدَّرَاهِم ثمَّ حَاضَت وطهرت ثمَّ طَلقهَا الْوَكِيل بِالدَّنَانِيرِ لم تقع أُخْرَى لِأَن اخْتِيَارهَا الدَّرَاهِم فِي الطُّهْر الأول لم يَصح فِي حق تعْيين الطَّلَاق لِأَن التَّعْيِين إِلَى الزَّوْج لَا إِلَيْهَا وَتَعْيِين الطَّلَاق غير صَحِيح على مَا ذكرنَا وَكَذَا إِذا طَلقهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي لَا يَقع لِأَن الَّذِي وَقع
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 36



 مَعًا وَقعت تَطْلِيقَة وَاحِدَة لِأَن فِي حق الْوَاحِدَة صَادف الْإِيقَاع وَقت السّنة فنتيقن بِوُقُوع الْوَاحِدَة عَلَيْهَا وَلَا خِيَار للزَّوْج فِي تعْيين طَلَاق أحد الوكيلين لِأَن الْخِيَار لَا يثبت شرعا إِلَّا لفائدة وَلَا فَائِدَة فِي هَذَا الْخِيَار فَإِن حكم الطلاقين فِي حَقه وَاحِد فَإِن حَاضَت وطهرت لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء بذلك الْإِيقَاع لِأَن أحد الوكيلين منجز وَالْآخر مضيف إِلَى وَقت السّنة وَلَكِن الْإِضَافَة من الْوَكِيل بالتنجيز لَغْو فَإِن قَالَ لَهَا أحد الوكيلين فِي الطُّهْر الثَّانِي أَنْت طَالِق للسّنة لم يَقع عَلَيْهَا بِهَذَا شَيْء أَيْضا لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق هَذَا الْوَكِيل لم يَقع بإيقاعه فِي الطُّهْر الثَّانِي شَيْء لِأَنَّهُ انْتَهَت وكَالَته وَإِن كَانَ الْوَاقِع طَلَاق الْوَكِيل الآخر وَقع بإيقاعه فِي هَذَا الطُّهْر أُخْرَى وَلَكِن الطَّلَاق بِالشَّكِّ لَا
   [الشرح] 
طَلَاقه فِي الطُّهْر الأول انْعَزل وَكَذَا الآخر انْعَزل أَيْضا بالبينونة لِأَنَّهُ وَكله بِطَلَاق يجب بِهِ الْبَدَل فِي حَال أمكن أَن يجب بِهِ الْبَدَل فَإِذا صَارَت بِحَال لَا يجب بِهِ الْبَدَل انْعَزل وَكَذَا لَو تزَوجهَا الزَّوْج ثمَّ طلقاها فِي الطُّهْر الثَّانِي لِأَن هَذَا ملك آخر وَالتَّوْكِيل بِالطَّلَاق كَانَ لإِزَالَة ذَلِك الْملك وَلَو قَالَ الزَّوْج لرجل طلق امْرَأَتي وَاحِدَة بِأَلف دِرْهَم للسّنة فَطلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر بِأَلف للسّنة وَطَلقهَا الزَّوْج بِمِائَة دِينَار للسّنة وَقبلت الْكل وَقعت طَلْقَة وَاحِدَة لِأَنَّهُ لَا يسع
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 37



 يَقع وَلَا يُخَيّر الزَّوْج هُنَا أَيْضا حَتَّى إِن اخْتَار طَلَاق الْوَكِيل الآخر لَا يَقع هَذِه التطليقة الثَّانِيَة لِأَن عِنْد الْإِيقَاع لم يثبت لَهُ الْخِيَار فَلَا يثبت بعد ذَلِك فَإِن قيل إِنَّمَا لم يثبت الْخِيَار عِنْد الْإِيقَاع لِأَنَّهُ لم يكن مُفِيدا والآن قد صَار مُفِيدا فَيَنْبَغِي أَن يُخَيّر كمن لَهُ ثَلَاثَة أعبد دخل عَلَيْهِ اثْنَان فَقَالَ أَحَدكُمَا حر فَخرج أَحدهمَا وَدخل الآخر فَقَالَ أَحَدكُمَا حر يُخَيّر فِي الْكَلَام الأول حَتَّى إِذا اخْتَار الْخَارِج حِينَئِذٍ يثبت لَهُ الْخِيَار بِحكم الْكَلَام الثَّانِي قُلْنَا هُنَاكَ الْكَلَام الأول يلْزم إِيَّاه وَثُبُوت الْخِيَار يبْنى على مَا يكون ملزما فِي حَقه فَأَما هُنَا بعد الْإِيقَاع فِي الطُّهْر الأول كَانَ هُوَ مُتَمَكنًا من عزل الوكيلين عَن الْإِيقَاع فَلم يكن التَّخْيِير هَاهُنَا مُفِيدا فَلهَذَا لَا يثبت لَهُ الْخِيَار وَلَكِن إِن قَالَ الْوَكِيل الآخر
   [الشرح] 
فِيهِ للسّنة إِلَّا وَاحِدَة ولزمها أحد الْمَالَيْنِ وَالتَّعْيِين إِلَيْهَا لما مر وَصَارَ كَقَوْل الزَّوْج أَنْت طَالِق بِأَلف دِرْهَم أَو بِمِائَة دِينَار فَقبلت لَزِمَهَا أحد الْمَالَيْنِ فَإِذا حَاضَت وطهرت لَا يَقع وَكَذَا إِذا قَالَ لَهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الثَّانِي أَنْت طَالِق بِأَلف دِرْهَم فَقبلت لَا يَقع لِأَن الْوَكِيل انْعَزل أما إِذا كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاقه فَظَاهر وَكَذَا إِذا كَانَ الْوَاقِع طَلَاق الزَّوْج لِأَنَّهُ عجز عَن طَلَاق
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 38



 أَيْضا فِي الطُّهْر الثَّانِي أَنْت طَالِق للسّنة وَقعت تَطْلِيقَة ثَانِيَة لأَنا تَيَقنا بِوُجُود الْإِيقَاع فِي الطُّهْر الثَّانِي مِمَّن هُوَ بَاقٍ مِنْهُمَا على الْوكَالَة فَلهَذَا طلقت تَطْلِيقَتَيْنِ وَلَو قَالَ لرجل وَاحِد طَلقهَا تَطْلِيقَة للسّنة فَلَمَّا طهرت طَلقهَا الْوَكِيل وَالْمُوكل فَإِن كَانَ الْوَكِيل هُوَ الَّذِي بَدَأَ وَقع طَلَاقه لمصادفة الْإِيقَاع وَقت السّنة ثمَّ إِذا حَاضَت وطهرت وَقعت أُخْرَى لِأَن كَلَام الْمُوكل كَانَ إِضَافَة للطَّلَاق إِلَى وَقت السّنة وَهُوَ مَالك لذَلِك وَإِن كَانَ الزَّوْج هُوَ الَّذِي بَدَأَ لم يَقع بإيقاع الْوَكِيل شَيْء لِأَنَّهُ لَا يُمكن جعل كَلَامه تنجيزا بَعْدَمَا أوقع الزَّوْج فِي هَذَا الطُّهْر وَاحِدَة وَلَا تصح مِنْهُ الْإِضَافَة فَلَا تقع عَلَيْهَا الثَّانِيَة إِلَّا أَن يطلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الثَّانِي تَطْلِيقَة مُسْتَقْبلَة لِأَنَّهُ لم يَنْعَزِل بإيقاع الْمُوكل التطليقة الْوَاحِدَة وَلَا بالإيقاع الأول من الْوَكِيل فَإِنَّهُ عير ممتثل لأَمره فِي ذَلِك وَإِنَّمَا يخرج من الْأَمر بالامتثال وَلَو خرج الْكَلَام من الْوَكِيل
   [الشرح] 
يجب بِهِ الْبَدَل للبينونة وَلَو طَلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الأول للسّنة بِأَلف دِرْهَم وَقَالَ الزَّوْج أَنْت طَالِق بِمِائَة دِينَار وَلم يقل للسّنة فَقبلت الْكل وَقع طَلَاق
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 39



 وَالْمُوكل مَعًا طلقت تَطْلِيقَة وَاحِدَة لوُجُود وَقت السّنة فِي حق الْوَاحِدَة وَلَا يتَعَيَّن طَلَاق الْوَكِيل وَلَا طَلَاق الْمُوكل كَمَا فِي الْفَصْل الأول إِذا أوقع الوكيلان مَعًا وَهُوَ سُؤال أبي يُوسُف رَحمَه الله على مُحَمَّد رَحمَه الله فِي مسئلة الْوَكِيل بالشرى إِذا لم تحضره الْبَيِّنَة عِنْد الشرى أَنه يصير مُشْتَريا لنَفسِهِ عِنْد مُحَمَّد رَحمَه الله لِأَن التَّصَرُّف بِحكم الْملك أقوى فَلَا يُعَارضهُ التَّصَرُّف بِحكم النِّيَابَة فَإِن هُنَا الْمُوكل يتَصَرَّف بِحكم الْملك أقوى فَلَا يُعَارضهُ التَّصَرُّف بِحكم النِّيَابَة فَإِن هُنَا الْمُوكل يتَصَرَّف بِحكم الْملك ثمَّ لم يتَعَيَّن طَلَاقه للوقوع وَلَكِن عِنْد مُحَمَّد أَن الْوَكِيل هَهُنَا سفير مَحْض لَا يتَعَلَّق بِهِ شَيْء من الْعهْدَة فَاسْتَوَى إِيقَاعه وإيقاع الْمُوكل وَهُنَاكَ الْوَكِيل يلْتَزم الْعهْدَة بمباشرته العقد لغيره والتزام الْعهْدَة بمباشرته العقد لنَفسِهِ أقوى فَلهَذَا ترجح جَانب الْملك على جَانب الْوكَالَة فَإِن طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة لم تقع عَلَيْهَا تَطْلِيقَة أُخْرَى لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الاول طَلَاق الْوَكِيل وَقعت أُخْرَى فِي الطُّهْر الثَّانِي بإيقاع الزَّوْج وَإِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْمُوكل لم يَقع فِي الطُّهْر الثَّانِي
   [الشرح] 
الزَّوْج عَلَيْهَا بِمِائَة دِينَار لِأَن طَلَاق الزَّوْج لَيْسَ بسني فَيَقَع تقدم أَو تَأَخّر وَطَلَاق الْوَكِيل للسّنة لَا يَقع إِلَّا إِذا تقدم والأقوى أولى وَالْوَكِيل انْعَزل بالبينونة وَلَا يَقع طَلَاقه أبدا سَوَاء تزَوجهَا بعد ذَلِك أَو لم يَتَزَوَّجهَا وَلَو قَالَ لَهُ طلق امْرَأَتي للسّنة وَلم يذكر المَال فَطلقهَا الْوَكِيل للسّنة فِي الطُّهْر وَقَالَ الزَّوْج أَنْت طَالِق وَلم يقل للسّنة وَخرج كَلَامهمَا مَعًا يَقع طَلَاق الزَّوْج
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 40



 شَيْء وَالطَّلَاق بِالشَّكِّ لَا يَقع فَإِن قَالَ لَهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الثَّانِي أَنْت طَالِق تقع تَطْلِيقَة أُخْرَى لأَنا نتيقن بِوُقُوع الثَّانِيَة الْآن فَإِن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول إِن كَانَ طَلَاق الْمُوكل يَقع فِي الطُّهْر الثَّانِي بإيقاع الْوَكِيل وَإِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْوَكِيل يَقع طَلَاق الْمُوكل كَمَا طهرت فَلهَذَا طلقت ثِنْتَيْنِ وَلَو لم يطلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر الثَّانِي وَلَكِن الزَّوْج قَالَ لَهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة للسّنة وَقعت عَلَيْهَا تَطْلِيقَة أُخْرَى لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول
   [الشرح] 
وَهَذَا ظَاهر لَكِن هُنَا لَا يَنْعَزِل الْوَكِيل لعدم الْبَيْنُونَة حَتَّى لَو أوقعهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي للسّنة يَقع وَكَذَا لَو سبق الزَّوْج بالإيقاع فَأَما لَو سبق الْوَكِيل ثمَّ طَلقهَا الزَّوْج لغير السّنة تقع طَلْقَتَانِ لِأَن وُقُوع الأول لَا يمْنَع وُقُوع الْأُخْرَى إِذا لم تتقيد بِالسنةِ وَلَو وكل رجلا بِأَن يطلقهَا تَطْلِيقَة بَائِنَة للسّنة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 41



 طَلَاق الْمُوكل وَقعت الثَّانِيَة بإيقاعه الْآن وَأَن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْوَكِيل وَقع طَلَاق الْمُوكل كَمَا طهرت فَلَا تقع الثَّانِيَة بِهَذَا الْإِيقَاع من الزَّوْج لِأَنَّهُ لم يُصَادف وَقت السّنة فَلهَذَا لَا يَقع الاثنتين فَإِن طهرت من الْحَيْضَة الْأُخْرَى لم تقع عَلَيْهَا الثَّالِثَة لِأَن إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطهرين مَا أوقعه الزَّوْج لم تقع الثَّالِثَة فِي الطُّهْر الثَّالِث وَالطَّلَاق بِالشَّكِّ لايقع فَلهَذَا لم تطلق الثَّالِثَة إِلَّا أَن يوقعها الْوَكِيل فِي هَذَا الطُّهْر أَو الزَّوْج فَحِينَئِذٍ نتيقن بِوُقُوع الثَّالِثَة فَيصير مُطلقًا ثَلَاثًا
قَالَ رجل قَالَ لامْرَأَته وَقد دخل بهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة للسّنة طلقت بَائِنَة حِين تطهر من حَيْضهَا لِأَن قَوْله للسّنة مَعْنَاهُ لوقت السّنة والتطليقة البائنة للسّنة تكون على رِوَايَة هَذَا الْكتاب بخلاق مَا قَالَ فِي الأَصْل إِن من طلق امْرَأَته تَطْلِيقَة بَائِنَة فقد أَخطَأ السّنة وَوجه تِلْكَ الرِّوَايَة أَن إِبَاحَة الطَّلَاق لأجل الْحَاجة وَلَا حَاجَة إِلَى إِيقَاع صفة
   [الشرح] 
وَالْآخر أَن يطلقهَا رَجْعِيَّة للسّنة فطلقاها مَعًا فِي الطُّهْر كِلَاهُمَا بَائِنا أَو كِلَاهُمَا رَجْعِيًا أَو أَحدهمَا بَائِنا وَالْآخر رجيعا تقع طَلْقَة وَاحِد للسّنة لِأَن
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 42



 الْبَيْنُونَة فَكَانَت زِيَادَة هَذِه الصّفة كزيادة تَطْلِيقَة أُخْرَى بل أَكثر لِأَن زِيَادَة هَذِه الصّفة تزيل الْملك وَضم الثَّانِيَة إِلَى الأولى لَا يزِيل الْملك وَوجه هَذِه الرِّوَايَة أَن الصّفة تتبع الأَصْل لِأَنَّهَا لَا تقوم بِنَفسِهَا فثبوت الْإِبَاحَة فِي الأَصْل يَقْتَضِي ثُبُوت الْإِبَاحَة فِي التبع أَلا ترى أَن إِيقَاع الطَّلَاق قبل الدُّخُول بهَا مُبَاح وَلَا يتَوَقَّف الْإِبَاحَة على وجود الدُّخُول ليَكُون الْوَاقِع بعده رَجْعِيًا وَكَذَلِكَ الْخلْع مُبَاح بقضية النَّص وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {فَلَا جنَاح عَلَيْهِمَا فِيمَا افتدت بِهِ} وَالْوَاقِع بِالْخلْعِ تَطْلِيقَة بَائِنَة فَدلَّ أَن البائنة تكون للسّنة وَذكر فِي الْكتاب أَن الْخلْع فِي حَالَة الْحيض وَفِي طهر قد جَامعهَا فِيهِ مَكْرُوه اعْتِبَارا للطَّلَاق بعوض بِالطَّلَاق بِغَيْر عوض وَعَن أبي حنيفَة فِي غير رِوَايَة الْأُصُول أَنه لَا يكون مَكْرُوها لِأَن الْخلْع لَا
   [الشرح] 
الطَّلَاق يَقع على الصّفة الَّتِي أَمر بهَا الزَّوْج لَكِن شككنا فِي كَون الْوَاقِع رجععيا أَو بَائِنا وَالتَّعْيِين إِلَى الزَّوْج لِأَن التَّعْيِين مُفِيد وَصَارَ كَقَوْل الزَّوْج أَنْت طَالِق بَائِن أَو رَجْعِيّ فَإِذا حَاضَت وطهرت فَقَالَ لَهَا الْوَكِيل بالبائن أَنْت طَالِق بَائِن بَانَتْ بِيَقِين وَلَا رَجْعَة للزَّوْج لِأَن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول إِن كَانَ طَلَاقه
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 43



 يكون إِلَّا عِنْد النُّشُوز وَالْحَاجة وَاعْتِبَار زمَان الطُّهْر إِنَّمَا يكون ليَكُون دَلِيلا على عدم مُوَافقَة الْأَخْلَاق وَالْخلْع يَكْفِي دَلِيلا عَلَيْهِ فالطهر وَالْحيض فِيهِ سَوَاء
وَلَو قَالَ لرجل طلق امْرَأَتي وَاحِدَة للسّنة بِأَلف دِرْهَم وَقَالَ لآخر طَلقهَا وَاحِدَة للسّنة بِمِائَة دِينَار فَطلقهَا كل وَاحِد مِنْهُمَا مَعًا فِي وَقت السّنة وَقبلت هِيَ مِنْهُمَا وَقعت عَلَيْهَا تَطْلِيقَة وَاحِدَة لما بَينا أَن الطُّهْر الْوَاحِد لايكون محلا لأكْثر من طَلَاق وَاحِد للسّنة وإيقاع الوكيلين فِيمَا يتنجز فِي هَذَا الطُّهْر كإيقاع الْمُوكل بِنَفسِهِ وَإِذا وَقع عَلَيْهَا أحد التطليقتين لَزِمَهَا أحد الْمَالَيْنِ وَلَا خِيَار فِي تَعْيِينه إِلَى الوكيلين لِأَنَّهُمَا كَانَا سفيرين خرجا من الْوسط بالإيقاع وَلَا خِيَار للزَّوْج أَيْضا لِأَن فِي جَانِبه إِيقَاع الطَّلَاق فَأَي الطلاقين وَقع فَالْحكم فِي جَانِبه سَوَاء فَلَا خِيَار لَهُ كَمَا لَو كَانَا بِغَيْر عوض وَإِنَّمَا الْخِيَار للْمَرْأَة لِأَن المَال يجب عَلَيْهَا
   [الشرح] 
فقد بَانَتْ وَإِن كَانَ الْوَاقِع طَلَاق صَاحبه بَقِي هُوَ وَكيلا فَتَصِح إبانته فِي الطُّهْر الثَّانِي لَكِن لَا تقع طَلْقَة أُخْرَى لوُقُوع الشَّك فِيهَا وَلَو كَانَ الْوَكِيل بالرجعي هُوَ الَّذِي ثنى فِي الطُّهْر الثَّانِي فَللزَّوْج الرّجْعَة لوُقُوع الشَّك فِي صفة الْبَيْنُونَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 44



 فلهَا أَن تعين مَا التزمت من المَال فَإِن اخْتَارَتْ الدَّرَاهِم ثمَّ طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة فَطلقهَا الْوَكِيل بِالطَّلَاق بِالدَّنَانِيرِ فَقبلت أَو طَلقهَا الْوَكِيل الآخر أَو طلقاها جَمِيعًا مَعًا فَذَلِك كُله بَاطِل لِأَن من وَقع الطَّلَاق مِنْهُ فِي الطُّهْر الأول لَا يَقع مِنْهُ فِي الطُّهْر الثَّانِي شَيْء وَقد انْعَزل الْوَكِيل الآخر بِوُقُوع الْبَيْنُونَة لِأَن عِنْد التَّوْكِيل كَانَت مَنْكُوحَة وَقد بَينا أَن الْوَكِيل بِالْخلْعِ يَنْعَزِل بِوُقُوع الْفرْقَة بعد التَّوْكِيل لِأَنَّهُ لَو وَقع الطَّلَاق بإيقاعه وَقع بِغَيْر جعل وَالزَّوْج لم يرض بذلك فَلهَذَا لم يَقع عَلَيْهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي شَيْء وَكَذَلِكَ إِن تزَوجهَا ثمَّ طَلقهَا أَحدهمَا أَو طلقاها لِأَن الْوَكِيل قد انْعَزل كَمَا بَينا فَلَا يعود وَكيلا إِلَّا بنجديد عقد الْوكَالَة وَإِنَّمَا كَانَ وَكيلا بِإِزَالَة الْملك الأول وَهَذَا ملك متجدد سوى الأول
وَلَو قَالَ لوكيل وَاحِد طَلقهَا وَاحِدَة للسّنة بِأَلف دِرْهَم فَفعل
   [الشرح] 
وَالْخيَار بِحَالهِ فَإِن اخْتَار الزَّوْج للبائن فِي الطُّهْر الأول يَقع الثَّانِي فِي الطُّهْر الثَّانِي بإيقاع الْوَكِيل بالرجعي لِأَنَّهُ بَقِي وَكيلا والصريح يلْحق الْبَائِن وَإِن اخْتَار الرَّجْعِيّ فِي الطُّهْر الأول لَا يَقع غَيره لِأَن الْوَكِيل بالرجعي انْتهى وكَالَته فَلَا يَصح إِيقَاعه فِي الطُّهْر الثَّانِي وَإِن أوقعا فِي الطُّهْر الثَّانِي مَعًا أَو على
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 45



 الْوَكِيل ذَلِك وَطَلقهَا الزَّوْج وَاحِدَة للسّنة بِمِائَة دِينَار فَقبلت ذَلِك كُله وَقد خرج الكلامان مَعًا طلقت وَاحِدَة لما بَينا وَعَلَيْهَا أحد الْمَالَيْنِ لِأَن الْوَاقِع إِحْدَى التطليقتين بِغَيْر عينهَا فَإِنَّهُ لَيْسَ طَلَاق الْمُوكل بأقوى من طَلَاق الْوَكِيل كَمَا لَو كَانَا بِغَيْر عوض وَالْخيَار إِلَيْهَا تعطيه أَي الْمَالَيْنِ شَاءَت بِمَنْزِلَة مَا لَو كَانَ الزَّوْج قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق بِأَلف دِرْهَم أَو بِمِائَة دِينَار فَقبلت كَانَ الْخِيَار إِلَيْهَا تعطيه أَي الْمَالَيْنِ شَاءَت وَالطَّلَاق الْوَاقِع بَائِن لِأَنَّهُ وَقع بحعل فَإِن طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء آخر لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الزَّوْج لَغَا إِيقَاع الْوَكِيل وَالطَّلَاق بِالشَّكِّ لَا يَقع فَإِن قَالَ لَهَا الْوَكِيل حِين طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة أَنْت طَالِق للسّنة بألق دِرْهَم فَقبلت لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء آخر أَيْضا لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْوَكِيل لم يَقع بإيقاعه فِي الطُّهْر الثَّانِي شَيْء وَلَو كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق
   [الشرح] 
 48 - التَّعَاقُب وَقع تَطْلِيقَتَانِ وَبَانَتْ بِالْأولِ أَو بِالثَّانِي وَلَو أمره بَان يطلقهَا بَائِنَة للسّنة فَفعل الْوَكِيل ذَلِك فِي الطُّهْر وَقَالَ الزَّوْج أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة للسّنة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 46



 الْمُوكل فقد انْعَزل الْوَكِيل لِأَنَّهَا قد بَانَتْ بإيقاع الْمُوكل فَلهَذَا لَا يَقع شَيْء وَاخْتِيَار الْمَرْأَة أَدَاء الْألف لَا يكون دَلِيلا على أَن الْوَاقِع طَلَاق الْوَكِيل وَكَذَلِكَ اخْتِيَارهَا أَدَاء الدَّنَانِير لَا يكون دَلِيلا على أَن الْوَاقِع طَلَاق الْمُوكل لِأَن المَال ينْفَصل عَن الطَّلَاق أَدَاء كَمَا ينْفَصل وجوبا على مَا بَينا أَنه لَو طلق المبانة بِمَال وَقع الطَّلَاق وَلَا يجب المَال وَلِأَن المَال تكْثر أَسبَاب وُجُوبه فِي الْجُمْلَة وَولَايَة التَّعْيِين لَهَا فِي المَال دون الطَّلَاق فَلَا يكون تَعْيِينهَا المَال مُوجبا تعْيين الطَّلَاق أَلا ترى أَنه لَو كَانَ اُحْدُ الْمَالَيْنِ ألف دِرْهَم وَالْآخر ألفي دِرْهَم يلْزمهَا أقل الْمَالَيْنِ لكَونه متيقنا بِهِ وَلَا يكون ذَلِك دَلِيلا على أَن الْوَاقِع هُوَ الطَّلَاق الَّذِي قوبل بِأَقَلّ الْمَالَيْنِ فَكَذَا إِذا تعين أحد الْمَالَيْنِ بتعيينها وَلَو كَانَ الْوَكِيل قَالَ لَهَا حِين طهرت أَنْت طَالِق وَاحِدَة للسّنة بِأَلف دِرْهَم وَقَالَ لَهَا الزَّوْج أَنْت طَالِق
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 47



 وَاحِدَة بِمِائَة دِينَار فَقبلت ذَلِك كُله طلقت التطليقة الَّتِي طَلقهَا الزَّوْج بِمِائَة دِينَار لِأَن طَلَاق الزَّوْج هُنَا أَعم وقوعا فَإِنَّهُ وَاقع للسّنة كَانَت أَو للبدعة وَالْأَوْجه هُنَا أَن تَقول طَلَاق الزَّوْج وَاقع تقدم أَو تَأَخّر وَطَلَاق الْوَكِيل لَا يَقع إِلَّا أَن يتَقَدَّم وَلم يُوجد شَرط التَّقَدُّم هُنَا فَكَانَ طَلَاق الزَّوْج أولى كَنِكَاح الْحرَّة مَعَ الْأمة إِذا اجْتمعَا جَازَ نِكَاح الْحرَّة لِأَنَّهُ يَصح تقدم أَو تَأَخّر وَلَا يجوز نِكَاح الْأمة إِلَّا بِشَرْط التَّقَدُّم وَلم يُوجد فَإِن طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة فَأَعَادَ الْوَكِيل عَلَيْهَا القَوْل فَقبلت لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء لِأَنَّهَا بَانَتْ بِمَا أوقعهَا الْمُوكل فانعزل الْوَكِيل عَن الْوكَالَة فَلَا يَقع عَلَيْهَا بإيقاعة شَيْء تزَوجهَا الزَّوْج أَو لم يَتَزَوَّجهَا وَكَذَلِكَ هَذِه الصُّورَة فِي الطلاقين بِغَيْر عوض مَا أوقعه الزَّوْج أولى لِأَنَّهُ مُطلق غير مُقَيّد بِصفة السّنة بِخِلَاف طَلَاق الْوَكِيل فَإِنَّهُ يتَقَيَّد بِصفة السّنة سَوَاء أطلقهُ الْوَكِيل أَو قَيده بِهَذِهِ الصّفة فَإِن طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة لم يَقع عَلَيْهَا شَيْء آخر إِلَّا أَن يجدد الْوَكِيل القَوْل فَحِينَئِذٍ يَقع عَلَيْهَا تَطْلِيقَة أُخْرَى لِأَن الْوَاقِع من الزَّوْج فِي الطُّهْر الأول هُنَا رَجْعِيّ غير ناف للوكالة فَلَا
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 48



 يَنْعَزِل بِهِ الْوَكِيل فإذت طَلقهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي كَانَ ممتثلا لِلْأَمْرِ بالإيقاع فِي وَقت السّنة وَكَذَلِكَ لَو كَانَ الزَّوْج سبق بالإيقاع ثمَّ ثنى بِهِ الْوَكِيل فَإِن كَانَ الْوَكِيل بَدَأَ بالإيقاع فِي الطُّهْر الأول ثمَّ ثنى الزَّوْج وَقعت التطليقات فِي الطُّهْر الأول أما مَا أوقعه الْوَكِيل فَلِأَنَّهُ ممتثل لِلْأَمْرِ بالإيقاع بِصفة السّنة وَأما مَا أوقعه الْمُوكل فَلِأَنَّهُ مُطلق غير مُقَيّد بِصفة السّنة
وَلَو قَالَ لغيره طَلقهَا تَطْلِيقَة بَائِنَة للسّنة وَقَالَ لآخر طَلقهَا تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة للسّنة فَلَمَّا طهرت قَالَ لَهَا كل وَاحِد مِنْهَا أَنْت طَالِق أَو قَالَ كل وَاحِد مِنْهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة أَو قَالَ كل وَاحِد مِنْهُمَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة أَو قَالَ الْمَأْمُور بالرجعي أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة
   [الشرح] 
وَخرج كَلَامهمَا مَعًا فالواقع أَحدهمَا وَخيَار التَّعْيِين إِلَى الزَّوْج لما مر فَإِن لم يخْتَر شَيْئا حَتَّى حَاضَت وطهرت فَالْخِيَار على حَاله لوُقُوع الشَّك فِي الْبَيْنُونَة فَإِن اخْتَار طَلَاق الْوَكِيل فِي الطُّهْر الأول بَانَتْ وَتعلق طَلَاق الزَّوْج
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 49



 والمأمور بالبائن قَالَ أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة وَالْكَلَام مِنْهُمَا مَعًا وَقعت تَطْلِيقَة وَاحِدَة فِي الْفُصُول كلهَا وَالْخيَار إِلَى الزَّوْج فِي الصّفة لِأَن الْوَكِيل ممتثل بإيقاع أصل الطَّلَاق وَلَا قَول لَهُ فِي الصّفة لِأَن الصّفة تتبع الأَصْل وَلِأَن الصّفة متعينة فِي حَقه بِمَا نَص عَلَيْهِ الْمُوكل فَلَا حَاجَة إِلَى تَعْيِينهَا بِالذكر فَكَانَ تنصيصه على خِلَافه لَغوا كَمَا لَو قَالَ للْوَكِيل قبل الدُّخُول طَلقهَا وَاحِدَة رَجْعِيَّة أَو قَالَ للْوَكِيل بإيقاعة الثَّالِثَة طَلقهَا وَاحِدَة رَجْعِيَّة يَقع الطَّلَاق بِصفة الْبَيْنُونَة لكَونهَا مُعينَة فَكَذَا هَاهُنَا الْوَاقِع طَلَاق أحد الوكيلين وَالْخيَار إِلَى الزَّوْج لِأَن التَّخْيِير بَين الْبَائِن والرجعي مُفِيد فَيُخَير كَمَا لَو قَالَ لَهَا بِنَفسِهِ أَنْت طَالِق بطليقة بَائِنَة أَو رَجْعِيَّة للسّنة كَانَ الْخِيَار فِي ذَلِك إِلَيْهِ فَإِن لم يخْتَر شَيْئا حَتَّى
   [الشرح] 
بمجيء الطُّهْر الثَّانِي فَيَقَع وَإِن اخْتَار الزَّوْج طَلَاق نَفسه فِي الطُّهْر الأول كَانَ كَلَام الْوَكِيل لَغوا لكَونه تَعْلِيقا وَللزَّوْج الرّجْعَة فَإِن طَلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 50



 طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة فَطلقهَا الْمَأْمُور بالتطليقة البائنة تطلق تَطْلِيقَة بَائِنَة وَيبْطل خِيَار الزَّوْج لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق هَذَا الْوَكِيل فَهُوَ بَائِن وَإِن كَانَ الْوَاقِع طَلَاق الْوَكِيل الآخر فطلاق هَذَا الْوَكِيل يَقع بإيقاعه فِي الطُّهْر الثَّانِي فقد تَيَقنا بالبينونة فَلهَذَا يبطل خِيَار الزَّوْج وَلَكِن لَا يَقع إِلَّا وَاحِدَة لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق هَذَا الْوَكِيل لم يَقع إِلَّا وَاحِدَة وَإِن كَانَ الْوَاقِع طَلَاق الْوَكِيل الآخر وَقعت ثِنْتَانِ لَكِن الطَّلَاق بِالشَّكِّ لَا يَقع وَإِن كَانَ الْوَكِيل بالرجعي هُوَ الَّذِي طَلقهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي فالزوج على خِيَاره لأَنا إِنَّمَا نتيقن بِوُقُوع التطليقة الرَّجْعِيَّة عِنْد إِيقَاعه وَذَلِكَ لَا يقطع خِيَار الزَّوْج فَإِن اخْتَار الزَّوْج الرَّجْعِيّ فِي الطُّهْر الأول لم تقع إِلَّا وَاحِدَة وَإِن اخْتَار الزَّوْج التطليقة البائنة طلقت ثننتين لِأَن اخْتِيَاره التطليقة البائنة بَيَان
   [الشرح] 
الثَّانِي يَقع وَبَانَتْ لِأَنَّهُ بَقِي وَكيلا وَلَو وَكله بِأَن يطلقهَا رَجْعِيَّة للسّنة فَطلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر وَطَلقهَا الزَّوْج بَائِنَة للسّنة مَعًا فالواقع وَاحِدَة وَالتَّعْيِين إِلَى
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 51



 مِنْهُ أَن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْوَكِيل الأول وَذَلِكَ لَا يُوجب عزل الْوَكِيل الثَّانِي لِأَن الصَّرِيح يلْحق الْبَائِن فَيَقَع مَا أوقعه فِي الطُّهْر الثَّانِي لبَقَائه على الْوكَالَة وَلَو كَانَ الزَّوْج إِنَّمَا خير قبل أَن يطلقهَا وَاحِد من الوكيلين فِي الطُّهْر الثَّانِي شَيْئا فَاخْتَارَ إِيقَاع التطليقة البائنة وَقعت تِلْكَ التطليقة وَبَقِي الآخر على وكَالَته حَتَّى إِذا طَلقهَا فِي الطُّهْر الثَّانِي وَقع عَلَيْهَا تَطْلِيقَتَانِ لما بَينا
وَلَو كَانَ الزَّوْج وكل رجلا وَاحِدًا بِأَن يطلقهَا بطليقة بَائِنَة للسّنة فَلَمَّا طهرت طَلقهَا الْوَكِيل وَاحِدَة وَطَلقهَا الْمُوكل بطليقة رَجْعِيَّة للسّنة فالواقع تَطْلِيقَة وَاحِدَة بِغَيْر عينهَا وَالْخيَار إِلَى الزَّوْج لِأَن إِيقَاع الْوَكِيل كإيقاع الْمُوكل بِنَفسِهِ فِي هَذَا الْفَصْل فَإِن كل وَاحِد مِنْهُمَا مُقَيّد بِصفة السّنة فَإِن لم يخْتَر شَيْئا حَتَّى طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة فالزوج على خِيَاره فَإِن اخْتَار التطليقة البائنة الَّتِي طَلقهَا الْوَكِيل طلقت
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 52



 ثِنْتَيْنِ لِأَن بِاخْتِيَارِهِ تبين أَن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْوَكِيل فَلم يلغ طَلَاق الْمُوكل بل صَار مُضَافا إِلَى وَقت السّنة فَكَمَا طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة وجد وَقت السّنة فَلهَذَا تطلق ثِنْتَيْنِ وَإِن أوقع الزَّوْج عَلَيْهَا التطليقة الَّتِي طَلقهَا هُوَ فِي الطُّهْر الأول لم يَقع بطهرها شَيْء آخر لِأَن الْإِضَافَة من الْوَكِيل بالتنجيز لَغْو إِلَّا أَن يجدد الْوَكِيل الْإِيقَاع فِي الطُّهْر الثَّانِي فَحِينَئِذٍ تطلق ثِنْتَيْنِ بائنتين لِأَن الْوَكِيل ممتثل أمره وَمَا أوقعه بَائِن وَإِذا كَانَ أحد الطلاقين بَائِنا لَا يتَصَوَّر أَن يكون الْوَاقِع الآخر رَجْعِيًا وَلَو كَانَ إِنَّمَا وكل الْوَكِيل بتطليقة رحعية للسّنة فَطلقهَا الْوَكِيل فِي الطُّهْر فَطلقهَا الْمُوكل وَاحِدَة بَائِنَة للسّنة وَخرج الكلامان مَعًا فاخيار للزَّوْج لما بَينا أَن الْوَاقِع إِحْدَى التطليقتين فَإِن طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة قبل أَن يخْتَار شَيْئا وَقعت
   [الشرح] 
الزَّوْج لما مر فَإِن لم يخْتَر شَيْئا حَتَّى حَاضَت وطهرت ثَانِيًا بَانَتْ بِيَقِين لِأَن الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول إِن كَانَ طَلَاق الْوَكِيل تعلق طَلَاق الزَّوْج
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 53



 التطليقة البائنة لِأَنَّهُ إِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول هَذِه التطليقة فَهِيَ بَائِنَة وَإِن كَانَ الْوَاقِع فِي الطُّهْر الأول طَلَاق الْوَكِيل كَانَت التطليقة البائنة من الْمُوكل مُضَافا إِلَى وَقت السّنة وَقد وجد فَلهَذَا حكمنَا بِوُقُوع التطليقة البائنة وأبطلنا خِيَار الزَّوْج وَلَا نوقع أَكثر من وَاحِدَة لتمكن الشَّك فِي الثَّانِيَة وَإِن اخْتَار الزَّوْج قبل أَن تطهر التطليقة الرَّجْعِيَّة الَّتِي أوقعهَا الْوَكِيل ثمَّ طهرت طلقت ثِنْتَيْنِ بائنتين لِأَنَّهُ لما تعين بِاخْتِيَار الزَّوْج طَلَاق الْوَكِيل وَاقعا بَقِي طَلَاق الزَّوْج مُضَافا إِلَى وَقت السّنة وَقد وجد فَلهَذَا تبين بالثنتين وَإِن اخْتَار الزَّوْج وُقُوع البائنة قبل أَن تطهر ثمَّ طهرت لم يَقع عَلَيْهَا إِلَّا تِلْكَ الْوَاحِدَة إِلَّا أَن يطلقهَا الْوَكِيل بعد مَا تطهر فَحِينَئِذٍ تقع عَلَيْهَا تَطْلِيقَة أُخْرَى لِأَنَّهُ بَاقٍ على وكَالَته لم يَنْعَزِل بِوُقُوع التطليقة البائنة من الْمُوكل وَكَذَلِكَ لَو قَالَ الزَّوْج بِنَفسِهِ لَهَا
   [الشرح] 
بمجيء الطُّهْر الثَّانِي فَتبين لَكِن لَا تقع طَلْقَة أُخْرَى لوُقُوع الشَّك فِيهَا فَإِن
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 54



 فِي طهرهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَتَيْنِ للسّنة إِحْدَاهمَا بَائِنَة وَقعت وَاحِدَة للْحَال وَالْخيَار للزَّوْج لِأَن البائنة تكون للسّنة كالرجعية فَإِن لم يخْتَر الزَّوْج شَيْئا حَتَّى طهرت من الْحَيْضَة الثَّانِيَة طلقت ثِنْتَيْنِ بائنتين لِأَن إِحْدَى التطليقتين وَقعت من الزَّوْج فِي الطُّهْر الأول وَالْأُخْرَى صَارَت مُضَافَة إِلَى وَقت السّنة وَقد وجد وَكَذَلِكَ لَو اخْتَار الزَّوْج إِحْدَاهمَا قبل أَن تطهر ثمَّ طهرت وَقعت الْأُخْرَى وَكَون إِحْدَاهمَا بَائِنَة يَكْفِي لزوَال الْملك فَلَا يُرَاجِعهَا إِلَّا بِنِكَاح جَدِيد
وَلَو قَالَ للمدخول بهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة أَو تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة
   [الشرح] 
اخْتَار الزَّوْج طَلَاق الْوَكِيل فِي الطُّهْر الأول تقع أُخْرَى فِي الطُّهْر الثَّانِي بِكَلَام الزَّوْج وَإِن اخْتَار طَلَاق نَفسه فِي الطُّهْر الأول فَكَلَام الْوَكِيل لَغْو إِلَّا أَن يُطلق فِي الطُّهْر الثَّانِي فَتَقَع أُخْرَى لِأَنَّهُ على وكَالَته وَلَو أَن الزَّوْج قَالَ لامْرَأَته فِي الطُّهْر أَنْت طَالِق اثْنَتَيْنِ للسّنة إِحْدَاهمَا بَائِنَة تقع وَاحِدَة وَالتَّعْيِين إِلَى الزَّوْج فَإِذا حَاضَت وطهرت تقع أُخْرَى وَبَانَتْ بِيَقِين إِمَّا بِالْأولِ أَو بِالثَّانِي أَحدهمَا ناجز وَالْآخر يعلق بمجيء الطُّهْر الثَّانِي
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 55



 فَالْخِيَار إِلَى الزَّوْج لإدخال حرف التَّخْيِير بَين الإيقاعين وَهُوَ مُفِيد فَإِن لم يخْتَر شَيْئا حَتَّى قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق بَائِن أَو خلية أَو بَريَّة أَو بتة أَو حرَام فَقَالَ عنيت بِهَذَا الْكَلَام تَطْلِيقَة مُسْتَقْبلَة كَانَ هَذَا اخْتِيَارا مِنْهُ لإيقاع التطليقة الرَّجْعِيَّة بالْكلَام الأول لِأَن حمل كَلَام الْعَاقِل على الصِّحَّة وَاجِب مَا أمكن فَإِن عقله وَدينه يمنعان عَن التَّكَلُّم بِمَا هُوَ لَغْو وعبث وَلَو كَانَ الواقعع بالْكلَام الأول الْبَائِن لَغَا كَلَامه الثَّانِي لِأَن الْبَائِن لَا يلْحق الْبَائِن وَلَو كَانَ رَجْعِيًا صَحَّ كَلَامه الثَّانِي فَلهَذَا جعلنَا هَذَا اخْتِيَارا مِنْهُ للتطليقة الرَّجْعِيَّة بالْكلَام الأول بِمَنْزِلَة من أعتق أحد عبديه ثمَّ بَاعَ أَحدهمَا كَانَ ذَلِك اخْتِيَارا مِنْهُ لِلْعِتْقِ فِي الآخر واستوضح هَذَا بِمَا لَو
   [الشرح] 
وَلَو قَالَ الزَّوْج لامْرَأَته وَقد دخل بهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة أَو رَجْعِيَّة يُخَيّر فَإِن قَالَ بعد ذَلِك أَنْت خلية أَو بريئة أَو بتة أَو بَائِن أَو خلعها بِمَال أَو
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 56



 خلعها وَهِي فِي الْعدة بِمَال كَانَ ذَلِك اخْتِيَارا مِنْهُ للتطليقة الرَّجْعِيَّة بالْكلَام الأول حَتَّى يَصح الْخلْع وَيجب المَال عَلَيْهَا فَكَذَلِك إِذا وَقعت البائنة فَطلقت فِي الْفَصْلَيْنِ ثِنْتَيْنِ الرَّجْعِيَّة بالْكلَام الأول والبائنة بالْكلَام الثَّانِي أَو بِالْخلْعِ وَكَذَلِكَ لَو كَانَ وكل وَكيلا بخلعها قبل الطَّلَاق الأول أَو بعده فخلعها الْوَكِيل بَعْدَمَا طَلقهَا الزَّوْج الأول لِأَن خلع الْوَكِيل كخلع الْمُوكل بِنَفسِهِ فَيكون ذَلِك دَلِيلا على أَن الْوَاقِع بالْكلَام الأول التطليقة الرَّجْعِيَّة وَلَو قَالَ لَهَا الزَّوْج بعد الطَّلَاق الأول خلعتك بِأَلف دِرْهَم أَو طَلقتك بِأَلف دِرْهَم فَقَالَت لَا أقبل لَا يَقع عَلَيْهَا بِهَذَا شَيْء وَكَانَ هَذَا اخْتِيَارا مِنْهُ الرَّجْعِيَّة بالْكلَام الأول لِأَن إقدامه على الْإِيقَاع بِجعْل دَلِيل اخْتِيَاره الرَّجْعِيّ وَهُوَ يتفرد بِهَذَا الِاخْتِيَار فَيحصل ذَلِك قبل قبُولهَا فَلَا يبطل بردهَا وَلَو كَانَ قَالَ لَهَا بعدالطلاق الأول أَنْت طَالِق لم يكن هَذَا اخْتِيَارا لشَيْء من الطَّلَاق الأول لِأَن الصَّرِيح يلْحق الْبَائِن كَمَا يلْحق الرَّجْعِيّ وَكَلَامه الثَّانِي صَحِيح مَعَ بَقَائِهِ على خِيَاره بِحكم الْكَلَام الأول وَلَو قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة يُرِيد طَلَاقا مُسْتَقْبلا كَانَ هَذَا اخْتِيَارا مِنْهُ للرجعية بالْكلَام الأول لِأَن الْوَاقِع الثَّانِي لَا يكون
   [الشرح] 
طَلقهَا بِمَال وَقبلت تقع أُخْرَى وَيجب المَال وَذَلِكَ مِنْهُ بَيَان أَن الأول
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 57



 رَجْعِيًا إِلَّا بعد أَن يكون الأول رَجْعِيًا وكما يجب حمل كَلَامه على الصِّحَّة فِي أصل الطَّلَاق فَكَذَلِك فِي الصّفة وَلَو كَانَ قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة يُرِيد طَلَاقا مُسْتَقْبلا كَانَ هَذَا اخْتِيَارا للرجعة بالْكلَام الأول لِأَنَّهُ إِنَّمَا أَبَانهَا بالْكلَام الثَّانِي وَلَا يتَصَوَّر ذَلِك إِلَّا وَأَن يكون الأول رَجْعِيًا فَلهَذَا جَعَلْنَاهُ اختيارامنه للتطليقة الرَّجْعِيَّة بالْكلَام الأول وَلَكِن إِذا اتصفت إِحْدَى التطليقتين بِأَنَّهَا بَائِنَة فهما جَمِيعًا بائنتان واستوضح هَذَا بِمَا لَو كَانَ قَالَ لامرأتين لَهُ لم يدْخل بهما إِحْدَاكُمَا
   [الشرح] 
رَجْعِيّ لِأَن الْبَائِن يلْحق الرَّجْعِيّ دون الْبَائِن وَكَذَا لَو قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق بِأَلف فَلم تقبل لم يَقع شَيْء وَيكون مِنْهُ بَيَانا أَن الأول رَجْعِيّ وَكَذَا لَو وكل وَكيلا بِالْخلْعِ قبل طَلَاقه الأول أَو بعده فخلعها الْوَكِيل بعد طَلَاقه الأول فَهُوَ كخلعه وَيكون بَيَانا أَن الأول رَجْعِيّ وَكَذَا لَو قَالَ الزَّوْج أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة فَهُوَ بَيَان أَن الأول رَجْعِيّ لِأَن الثَّانِي لَا يكون رَجْعِيًا إِلَّا وَأَن يكون الأول رَجْعِيًا وَلَو قَالَ أَنْت طَالِق فَهَذَا لَا يكون بَيَانا لِأَن الصَّرِيح يلْحق الْبَائِن فَإِن اخْتَار أَن يكون الأول رَجْعِيًا فَلهُ الرّجْعَة وَإِن اخْتَار أَن يكون الأول بَائِنا فَلَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 58



 طَالِق ثمَّ طلق إِحْدَاهمَا بِعَينهَا تَطْلِيقَة مُسْتَقْبلَة كَانَ ذَلِك بَيَانا مِنْهُ أَن الْمُطلقَة بِغَيْر عينهَا هِيَ الْأُخْرَى لِأَن المبتوتة قبل الدُّخُول لَا يَقع عَلَيْهَا الطَّلَاق فَلَا يُمكن تَصْحِيح الْإِيقَاع الثَّانِي إِلَّا بِأَن تجْعَل الْمُطلقَة بِغَيْر عينهَا الْأُخْرَى وَلَو قَالَ لامْرَأَته الْمَدْخُول بهَا أَنْت طَالِق وَاحِدَة بَائِنَة أَو وَاحِدَة رَجْعِيَّة ثمَّ قَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة رَجْعِيَّة وَقَالَ أردْت بِهَذَا اخْتِيَار التطليقة الأولى لَا إيقاعا مُسْتَقْبلا فَالْقَوْل قَوْله وَكَذَلِكَ لَو قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة وَقَالَ أردْت إِيقَاع التطليقة البائنة بالْكلَام الأول فَالْقَوْل قَوْله وَلَا يَقع إِلَّا وَاحِدَة لِأَن الِاخْتِيَار
   [الشرح] 
رَجْعَة وَلَو قَالَ لَهَا بعد طَلَاقه الأول أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة أملك الرّجْعَة وَقَالَ أردْت بِهِ بَيَان الأول والإخبار صدق وَكَذَا لَو قَالَ أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة بَائِنَة وَقَالَ أردْت بَيَان الأول والإخبار صدق حَتَّى لَا تقع إِلَّا وَاحِدَة فِي الْوَجْهَيْنِ لِأَن هَذِه اللَّفْظَة تحْتَمل الْإِخْبَار والإنشاء فَيصدق أَيهمَا أَرَادَ بِهِ
وَلَو قَالَ لامرأتيه وَلم يدْخل بهما إِحْدَاكُمَا طَالِق ثمَّ طلق إِحْدَاهمَا بِعَينهَا فَهُوَ بَيَان أَن المُرَاد بِالْأولِ الْأُخْرَى وَالله تَعَالَى أعلم
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 59



 والإيقاع بِصفة وَاحِدَة لَا تخْتَلف صِيغَة الْكَلَام فيهمَا وَبعد الْكَلَام الأول هُوَ مَالك لكل وَاحِد مِنْهُمَا فَأَيّهمَا قَالَ أردْت وَجب قبُول قَوْله بِشَهَادَة الظَّاهِر فَإِن قَالَ أردْت بِهِ الْبَيَان لم يَقع إِلَّا وَاحِدَة وَإِن قَالَ أردْت إيقاعا مُسْتَقْبلا طلقت ثِنْتَيْنِ كَمَا بَينا
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 60



 بَاب من الطَّلَاق وَالْعتاق فِي الصِّحَّة وَالْمَرَض 
رجل قَالَ لامْرَأَته فِي صِحَّته أَنْت طَالِق أَو عَبدِي حر قيل لَهُ أوقع على أَيهمَا شِئْت لِأَنَّهُ خير نَفسه بَين الإيقاعين بِإِدْخَال حرف أَو بَين الْكَلَامَيْنِ فَيجْبر على الْبَيَان فَإِن مَاتَ قبل أَن يبين قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ اعْمَلْ الْعتْق فِي العَبْد وَلَا اعْمَلْ الطَّلَاق فِي الْمَرْأَة وَلها جَمِيع الصَدَاق وَالْمِيرَاث وعَلى العَبْد السّعَايَة فِي نصف قِيمَته
وهامش

 بَاب من الطَّلَاق وَالْعتاق فِي الْمَرَض وَالصِّحَّة 
بناه على أَن كلمة أَو إِذا دخل بَين الطَّلَاق وَالْعتاق يكون المُرَاد أَحدهمَا وَيُؤمر بِالْبَيَانِ وَإِذا مَاتَ قبل الْبَيَان بَطل الطَّلَاق عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله
   [الشرح] 
بَاب من الطَّلَاق وَالْعتاق فِي الْمَرَض وَالصِّحَّة
بناه على أَن كلمة أَو إِذا دخل بَين الطَّلَاق وَالْعتاق يكون المُرَاد أَحدهمَا وَيُؤمر بِالْبَيَانِ وَإِذا مَاتَ قبل الْبَيَان بَطل الطَّلَاق عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 61



 قَالَ مُحَمَّد رَحمَه الله اعْمَلْ كل وَاحِد مِنْهُمَا وَقَول أبي يُوسُف رَحمَه الله كَقَوْل مُحَمَّد رَحمَه الله وَإِن لم يذكر هُنَا وَجه قَوْلهمَا انه لَو خير نَفسه بَين طلاقين أَو عتقين شاع فيهمَا عِنْد فَوت الْبَيَان بِالْمَوْتِ فَكَذَلِك إِذا خير نَفسه بَين طَلَاق وعتاق وَهَذَا لِأَن فِي حَالَة الْحَيَاة الْمُسَاوَاة بَين الإيقاعين ثَابِتَة حَتَّى يُؤمر بِبَيَان أَحدهمَا فَكَذَلِك بعد الْمَوْت تثبت الْمُسَاوَاة بَينهمَا وَلَيْسَ لأحد أَن يَقُول اعْمَلْ الْعتْق بعد الْمَوْت دون الطَّلَاق إِلَّا وَيَقُول الآخر اعْمَلْ الطَّلَاق دون الْعتاق لَا يدْرِي بِمَا يحْتَج بِهِ على هَذَا الْقَائِل سوى انه تحكم من غير معنى وَلَيْسَ لأحد أَن يَقُول بِأَن الطَّلَاق لَا يتجزى فَإِن الْعتْق عندنَا لَا يتجزى أَيْضا ثمَّ التجزي إِنَّمَا يظْهر فِي حكم الْمِيرَاث وَالْمهْر وَهُوَ مَحل للتجزي كَمَا لَو كَانَ التَّرَدُّد بَين الطلاقين وَأَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ يَقُول الطَّلَاق بعد الْمَوْت لَا يجوز أَن يكون مُعَلّقا وَلَا أَن يكون وَاجِب الْإِيقَاع فَإِن من قَالَ لغيره طلق امْرَأَتي بعد موتِي أَو قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق بعد موتِي بِيَوْم كَانَ لَغوا وَالْعِتْق يجوز أَن يبْقى مُعَلّقا بعد الْمَوْت وَأَن يكون وَاجِب الْإِيقَاع
   [الشرح] 
عَنهُ لِأَنَّهُ لَا يقبل التنصيف وَثَبت نصف الْعتْق لِأَنَّهُ ينصف وَعند مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ تعْتَبر الْأَحْوَال وَالْعَبْد يَدعِي أَن الْوَاقِع عتق لِأَنَّهُ أَنْفَع لَهُ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 62



 فَإِن من قَالَ لعَبْدِهِ أَنْت حر بعد موتِي بِيَوْم أَو قَالَ اعتقوه بعد موتِي وَجب إِعْتَاقه وَإِذا ظهر التَّفَاوُت بَينهمَا فباحتمال التَّعْلِيق والوقوع بعد الْمَوْت يرجع الْعتْق على الطَّلَاق فِي الاعمال وَالْمعْنَى فِيهِ ان مَحل الْعتْق ملك الرَّقَبَة وَملك الْيَمين يجوز إبقاؤه بعد الْمَوْت حكما لحَاجَة الْمَيِّت كَمَا يبْقى لتنفيذ وَصَايَاهُ وَقَضَاء دُيُونه فَأَما ملك النِّكَاح لَا يبْقى بعد الْمَوْت لِأَنَّهُ ملك ضَرُورِيّ لَا يظْهر إِلَّا فِي اسْتِبَاحَة الْوَطْء وَقد فَاتَ ذَلِك بِالْمَوْتِ وَإِنَّمَا يظْهر فِي الطَّلَاق فِي الْحَيَاة للْحَاجة إِلَى التَّقَصِّي من عُهْدَة النِّكَاح عِنْد عدم مُوَافقَة الْأَخْلَاق وَقد حصل ذَلِك بِالْمَوْتِ وَإِذا لم يبْق ملك النِّكَاح حَقِيقَة وَلَا حكما بعد الْمَوْت لَا يُمكن إِعْمَال الطَّلَاق فَإِن قيل يَنْبَغِي أَن يعْتق جَمِيع العَبْد إِذا لم يبْق الطَّلَاق مزاحما لَهُ كَمَا لَو مَاتَت الْمَرْأَة فِي حَالَة الْحَيَاة قُلْنَا تعذر اعمال الطَّلَاق لفَوَات مَحَله كَمَا قَررنَا وَلَكِن لَا يزْدَاد بِهِ الِاسْتِحْقَاق الثَّابِت للْعَبد وَقد كَانَ العَبْد فِي حَالَة الْحَيَاة مُسْتَحقّا للحرية فِي حَال دون حَال فَإِنَّمَا يكون مُسْتَحقّا
   [الشرح] 
والإبن يَدعِي أَن الْوَاقِع طَلَاق وينكر الْعتْق لِأَنَّهُ أَنْفَع لَهُ وَالْمَرْأَة تَدعِي الطَّلَاق إِن كَانَ أَنْفَع لَهَا وَتردد ان كَانَ أَنْفَع لَهُ بَيَانه إِذا قَالَ لامْرَأَة وَعَبده هَذِه طَالِق أَو هَذَا حر وَلم يدْخل بِالْمَرْأَةِ يُؤمر بِالْبَيَانِ فَأَي إِيجَاب اخْتِيَار ثَبت ذَلِك وَبَطل الآخر وَإِن مَاتَ قبل الْبَيَان بَطل الطَّلَاق وَثَبت نصف الْعتْق عِنْد
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 63



 للحرية فِي نصفه وتقرر ذَلِك الْمُقدر لَهُ عِنْد موت الْمولى فَلَا يزْدَاد بعد ذَلِك بتعذر إِعْمَال الطَّلَاق وَأما إِذا مَاتَت الْمَرْأَة فِي حَالَة الْحَيَاة فقد زَالَت مزاحمتها قبل تقرر الِاسْتِحْقَاق لِأَنَّهُ تقرر الِاسْتِحْقَاق عِنْد سُقُوط خِيَار الْمولى فَأَما مَا دَامَ حَيا كَانَ خِيَاره بَاقِيا فَلهَذَا اسْتحق العَبْد هُنَاكَ جَمِيع الْحُرِّيَّة وَهنا لَا يسْتَحق إِلَّا نصف الْحُرِّيَّة وَهَذَا بِخِلَاف الطلاقين والعتقين لِأَن هُنَاكَ لَا يظْهر ترجيج أَحدهمَا على الآخر بعد الْمَوْت وَلِأَن هُنَاكَ التنحيير بِكَلَام وَاحِد يثبت بِأَن يَقُول إِحْدَاهمَا طَالِق أَو أَحدهمَا حر وَهَا هُنَا لايثبت إِلَّا بكلامين بِأَن يَقُول امْرَأَته طَالِق أَو عَبده حر وَقد ظهر التَّرْجِيح لأحد الْكَلَامَيْنِ فَصَارَ الْكَلَام الآخر لَغوا ولأنا لَو أعملنا الطَّلَاق يتَعَذَّر اعمال الْعتْق لِأَن الطَّلَاق لَا يحْتَمل التجزيء فَإِذا وَقع نصفه وَقع كُله وَبعد وُقُوع كل الطَّلَاق بِهَذَا الْكَلَام لَا يبْقى الْعتْق عَاملا كَمَا لَو بَين فِي حَيَاته وبالإجماع اعمال الْعتْق وَاجِب وَذَلِكَ لَا يُمكن إِلَّا بإلغاء الطَّلَاق وَقَوله بِأَن الْعتْق عِنْدِي غير متجز
   [الشرح] 
أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لِأَنَّهُ أمكن اعْتِبَار الْأَحْوَال بعد موت الْمُعْتق لِأَنَّهُ تصح إِضَافَة الْعتْق إِلَى مَا بعد مَوته كَقَوْلِه أَنْت حر بعد موتِي فَأمكن إِنْزَال نصف الْعتْق بعد الْمَوْت لِأَنَّهُ تتجزى عِنْده بِخِلَاف الطَّلَاق لِأَنَّهُ لَا يُمكن
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 64



 لاكذلك فَإِن الْعتْق فِي الْجُمْلَة يحْتَمل التجزي أَلا ترى أَن رجلَيْنِ لَو اعتقا عبدا بَينهمَا كَانَ كل وَاحِد مِنْهُمَا معتقا نصفه وَمثله فِي الطَّلَاق لَا يتَصَوَّر وَثُبُوت الحكم بِاعْتِبَار السَّبَب فَإِذا ثَبت إِلْغَاء الطَّلَاق لأبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ بَقِي حكم العَبْد وَهُوَ يعْتق فِي حَال دون حَال لِأَنَّهُ إِن كَانَ هُوَ المُرَاد عتق وَإِن كَانَ مُرَاد الزَّوْج هُوَ الطَّلَاق لم يعْتق العَبْد فَيعتق نصفه من جَمِيع المَال لِأَنَّهُ عتق الصِّحَّة وَيسْعَى فِي نصف قِيمَته ثمَّ تَأْخُذ الْمَرْأَة من ذَلِك صَدَاقهَا وميراثها لِأَن انْتِهَاء النِّكَاح بِالْمَوْتِ
   [الشرح] 
اعْتِبَار الْأَحْوَال فِيهِ بعد مَوته وَلَا يُمكن إنزاله بعد مَوته أَلا ترى انه لَو قَالَ أَنْت طَالِق بعد موتِي كَانَ بَاطِلا وَلِأَن الطَّلَاق لَا يتجزى لَو ثَبت نصفه ثَبت كُله وَعند مُحَمَّد وَقيل أَبُو يُوسُف رَضِي الله عَنْهُمَا مَعَه ثَبت نصف الْعتْق وَسقط نصف الصَدَاق كَالطَّلَاقِ بَين الْمَرْأَتَيْنِ وَالْعِتْق بَين الْعَبْدَيْنِ إِذا مَاتَ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 65



 لما لم يعْمل الطَّلَاق وَقد تمّ الْبَاب على قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَإِنَّمَا نفرع الْمسَائِل على قَوْلهمَا خَاصَّة فَنَقُول رجل قَالَ فِي صِحَّته لعَبْدِهِ وَقِيمَته ألف دِرْهَم أَو أَلفَانِ أَو أَكثر وَلَا مرأته وَلم يدْخل بهَا وَقد تزَوجهَا على ألف دِرْهَم أَنْت طَالِق أَو عَبدِي حر ثمَّ مَاتَ قبل أَن يبين وَلم يتْرك مَالا سوى العَبْد وَترك ابْنا لَا وَارِث لَهُ غَيره عتق نصف العَبْد من جَمِيع المَال وَيسْعَى فِي نصف قِيمَته قِنَا فتأخذ الْمَرْأَة من ذَلِك نصق مهرهَا وَالْبَاقِي كُله للِابْن لِأَن الْمَرْأَة مدعية للطَّلَاق فَلَا تسْتَحقّ إِلَّا نصف الصَدَاق وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن أَنْفَع الْوَجْهَيْنِ لَهَا دَعْوَى الطَّلَاق فَإِنَّهَا إِن أنْكرت الطَّلَاق تصير مقرة لعتق العَبْد ضَرُورَة وَعتق
   [الشرح] 
الزَّوْج وَالْمولى قبل الْبَيَان وَالْفرق لأبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ أَن فِي الطَّلَاق بَين الْمَرْأَتَيْنِ لم يتَرَجَّح أَحدهمَا لِأَن فِي حق كل وَاحِد لَا يتجزى وَلَا كَذَلِك فِي الْعتْق بَين عَبْدَيْنِ لِأَنَّهُ فِي حق كل وَاحِد يتجزى وَلِأَن الْعتْق بَينهمَا والصلاق بَينهمَا يثبت بِكَلَام وَاحِد وَهُوَ قَوْله أَحَدكُمَا حر أَو إِحْدَاكُمَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 66



 الصِّحَّة يعْتَبر من جَمِيع المَال فَلَا يلْزمه السّعَايَة فِي شَيْء وَإِذا ادَّعَت الطَّلَاق فوصلت من جِهَته إِلَى شَيْء وَالظَّاهِر أَن الْإِنْسَان يَدعِي مَا هُوَ أَنْفَع لَهُ إِذا ثَبت هَذَا نقُول العَبْد يعْتق فِي حَال دون حَال فَيعتق نصفه وَيسْعَى فِي نصف قِيمَته ثمَّ هَذِه السّعَايَة تَرِكَة للْمَيت فتأحذ الْمَرْأَة من ذَلِك نصف الصَدَاق لِأَنَّهَا تَدعِي الطَّلَاق فقد أقرَّت بِأَنَّهُ لَيْسَ لَهَا إِلَّا نصف الصَدَاق وأقرت انه لَا حق لَهَا فِي الْمِيرَاث وإقرارها حجَّة فِي حَقّهَا فَإِذا أخذت نصف الصَدَاق كَانَ مَا بَقِي كُله ملك الإبن لِأَنَّهُ يَدعِي الْمِيرَاث فَإِن كَانَ للْمَيت مَعَ العَبْد ألف دِرْهَم اَوْ أَكثر عتق نصف العَبْد وَيسْعَى فِي نصف قِيمَته لما بَينا ثمَّ للْمَرْأَة ثَلَاثَة أَربَاع صَدَاقهَا أما قدر النّصْف وَهُوَ خَمْسمِائَة تَأْخُذ من جَمِيع التَّرِكَة من
   [الشرح] 
طَالِق وَمَا ثَبت بِكَلَام وَاحِد لَا يَتَأَتَّى فِيهِ التَّرْجِيح أما هُنَا الْعتْق وَالطَّلَاق ثَبت بكلامين فَأمكن تَرْجِيح الْعتْق بمرجح ثمَّ إِن كَانَ قيمَة العَبْد ألفا وَلَا مَال للْمَيت سوى العَبْد فَعِنْدَ أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لما بَطل الطَّلَاق تَأْخُذ الْمَرْأَة جَمِيع صَدَاقهَا من سِعَايَة العَبْد فِي النّصْف وَثمن الْبَاقِي بِالْإِرْثِ وَمَا بَقِي فللابن وَعند مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ لَهَا نصف الصَدَاق لِأَنَّهَا مدعية أَن الْوَاقِع
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 67



 سِعَايَة العَبْد وَالْألف المتروكة لِأَنَّهَا فِي اسْتِحْقَاق هَذَا النّصْف لَا تحْتَاج إِلَى إِنْكَار الطَّلَاق وَلَا إِلَى دَعْوَاهُ فَكَانَت السّعَايَة فِي هَذَا وَالْمَال الآخر سَوَاء فتأحذ نصف الصَدَاق من الْكل حَتَّى إِذا كَانَت السّعَايَة ألفا وَألف آخر أخذت من ذَلِك نِصْفَيْنِ من كل ألف مِائَتَيْنِ وَخمسين ثمَّ مَا بَقِي من سِعَايَة العَبْد وَذَلِكَ سَبْعمِائة وَخَمْسُونَ للإبن خَاصَّة لِأَنَّهَا لَا تَدعِي لنَفسهَا حَقًا فِي هَذَا فَإِنَّهَا إِن ادَّعَت الطَّلَاق فَلَيْسَ لَهَا إِلَّا نصف الصَدَاق وَقد استوفت ذَلِك وَإِن أنْكرت الطَّلَاق فقد زعمت أَن العَبْد عتق كُله وَلَا سِعَايَة عَلَيْهِ فَلهَذَا كَانَ مَا بَقِي من السّعَايَة للإبن خَاصَّة وَتَأْخُذ ربع صَدَاقهَا مِمَّا بَقِي من الْألف المتروكة لِأَنَّهَا فِي هَذَا المَال مُنكرَة للطَّلَاق وَالطَّلَاق يَقع عَلَيْهَا فِي حَال دون حَال فيتوزع نصف الصَدَاق على الْأَحْوَال نِصْفَيْنِ فَيكون لَهَا من ذَلِك ربع الصَدَاق ثمَّ تَأْخُذ مِمَّا بَقِي من الْألف نصف الثّمن مِيرَاثا لَهَا لِأَنَّهَا فِي حَال تَرث الثّمن وَهُوَ أَن يكون الْعتْق وَاقعا على العَبْد وَفِي حَال لَا شَيْء لَهَا من الْمِيرَاث وَهُوَ أَن يكون الطَّلَاق وَاقعا عَلَيْهَا فَلهَذَا كَانَ لَهَا نصق الثّمن وَإِن كَانَت السّعَايَة أَلفَيْنِ بِأَن كَانَت قيمَة العَبْد أَرْبَعَة آلَاف دِرْهَم أخذت نصف صَدَاقهَا عَن جَمِيع التَّرِكَة ثُلُثَاهُ من السّعَايَة وَالثلث من الْألف ثمَّ مَا
   [الشرح] 
هُوَ الطَّلَاق لكَونه أَنْفَع لَهَا لِأَنَّهَا لَو أنْكرت الطَّلَاق يتَعَيَّن الْعتْق وَلَا سِعَايَة على العَبْد لكَون الْعتْق فِي الصِّحَّة فَلَا يصل إِلَيْهَا شَيْء وَلَو ترددت وَقَالَت
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 68



 بَقِي من السّعَايَة فَهُوَ للإبن خَاصَّة لِأَن الْمَرْأَة لَيست بمدعية حَقًا لنَفسهَا فِي هَذِه السّعَايَة فَيسلم للِابْن بِالْمِيرَاثِ وَأخذت الْمَرْأَة ربع صَدَاقهَا مِمَّا بَقِي من الْألف وَنصف الثّمن مِمَّا بَقِي بعد ربع الصَدَاق بِالْمِيرَاثِ وَكَذَلِكَ إِن كَانَت قيمَة العَبْد سِتَّة آلَاف دِرْهَم وسعى العَبْد فِي ثَلَاثَة آلَاف أخذت الْمَرْأَة نصف الصَدَاق من جَمِيع التَّرِكَة أَربَاعًا ثَلَاثَة أَرْبَاعه من سِعَايَة العَبْد وربعه من المَال الآخر وَمَا بَقِي من السّعَايَة للإبن خَاصَّة ثمَّ تَأْخُذ ربع الصَدَاق من الْألف المتروكة سوى السّعَايَة وَنصف ثمن مَا بَقِي بِالْمِيرَاثِ لاعْتِبَار الْأَحْوَال فِي النّصْف الآخر من صَدَاقهَا وميراثها كَمَا بَينا فَإِن قَالَ لَهَا العَبْد قد أخذت ربع الصَدَاق وَنصف الْمِيرَاث بِاعْتِبَار إنكارك الطَّلَاق وَهَذَا إِقْرَار مِنْك
   [الشرح] 
إِن كَانَ الْوَاقِع هُوَ الطَّلَاق فلي نصف الصَدَاق وَإِن كَانَ الْوَاقِع هُوَ الْعتاق فَلَا بُد أَن تَقول لَا شَيْء لي لِأَنَّهُ لَا مَال لَهُ سوى العَبْد فيتنصف النّصْف وَإِذا ادَّعَت الطَّلَاق يجب على العَبْد نصف السّعَايَة لِأَنَّهُ يعْتق فِي حَال دون حَال فيصل إِلَيْهَا نصف الصَدَاق فَكَانَ دَعْوَى الطَّلَاق أَنْفَع لَهَا بِيَقِين ثمَّ لَا شَيْء
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 69



 أَن الْعتْق وَاقع عَليّ وَأَن السّعَايَة أخذت مني بِغَيْر عتق فردي عَليّ مِمَّا أخذت لما أَقرَرت بِأَنَّهُ أَخذ مني بِغَيْر حق فَلَيْسَ لَهُ ذَلِك قبلهَا لِأَن الْمَرْأَة تَقول إِنَّمَا يتَوَجَّه لَك على هَذِه الْحجَّة ان لَو أخذت هَذَا من سعايتك أَو كَانَ ذَلِك دينا لَك على الْمَيِّت وَلَا شَيْء لَك على الْمَيِّت وَإِنَّمَا أخذت هَذَا من تَرِكَة الْمَيِّت لَا من سعايتك إِنَّمَا ظلمك الإبن بِاسْتِيفَاء مَا لَيْسَ لَهُ حق الِاسْتِيفَاء مِنْك فَهُوَ دين لَك عَلَيْهِ وَبِأَن ظلمك لَيْسَ لَك أَن تظلمني فتأخذ من حَقي فَلهَذَا لَا يرجع العَبْد عَلَيْهَا بِشَيْء من ذَلِك
   [الشرح] 
لَهَا بِالْإِرْثِ لزعمها انها مُطلقَة قبل الدُّخُول فَمَا بَقِي فللإبن ثمَّ التَّفْرِيع بعد هَذَا على قَول مُحَمَّد رَحمَه الله وَإِن ترك الْمَيِّت ألفا أُخْرَى سوى العَبْد فلهَا ثَلَاثَة أَربَاع الصَدَاق عِنْد مُحَمَّد رَحمَه الله لِأَن هُنَا الْمَرْأَة تَقول الْوَاقِع أَحدهمَا إِمَّا الطَّلَاق أَو الْعتاق لكَونه أَنْفَع لَهَا لِأَنَّهَا تَقول إِن كَانَ الْوَاقِع هُوَ الطَّلَاق فلهَا نصف الصَدَاق وَإِن كَانَ الْوَاقِع هُوَ الْعتاق فلهَا جَمِيع الصَدَاق من الأف الْمَتْرُوك فلهَا النّصْف فِي حَال وَالْكل فِي حَال وَالنّصف بِيَقِين
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 70



 قَالَ فَإِن كَانَ الزَّوْج مَرِيضا عِنْد مقَالَته وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا ثمَّ مَاتَ وَلم يدع مَالا سوى العَبْد وَقِيمَته ألف دِرْهَم وصداق الْمَرْأَة ألف دِرْهَم فعلى العَبْد أَن يسْعَى فِي جَمِيع قِيمَته لِأَن الْعتْق فِي الْمَرَض وَصِيَّة فَيعْتَبر من الثُّلُث بعد الَّذين وَنحن نتيقن انه لَا وَصِيَّة للْعَبد هَا هُنَا لِأَنَّهُ إِن كَانَ مُرَاد الْمولى الْعتْق فَعَلَيهِ قِيمَته ألف دِرْهَم صدَاق الْمَرْأَة وَذَلِكَ مثل التَّرِكَة وَإِن كَانَ مُرَاده الطَّلَاق فَالْعَبْد مَمْلُوك يُبَاع فقد علمنَا انه لَا وَصِيَّة لَهُ إِلَّا أَن رقّه يفْسد لتناول الْعتْق إِيَّاه من وَجه وَعَلِيهِ السّعَايَة فِي جَمِيع قِيمَته ثمَّ الْمَرْأَة تَدعِي انها غير مُطلقَة وَأَن جَمِيع الْألف لَهَا والإبن يَقُول بل وَقع عَلَيْك الطَّلَاق وَلَك خَمْسمِائَة فمقدار خَمْسمِائَة لَهَا بِيَقِين وَمَا زَالَ على ذَلِك يثبت فِي حَال دون حَال فيتنصف فتأخد
   [الشرح] 
وَفِي النّصْف الآخر شكّ فيتنصف فلهَا ثَلَاثَة أَربَاع الصَدَاق فَإِن كَانَ السّعَايَة خَمْسمِائَة بِأَن كَانَت قيمَة العَبْد ألفا تَأْخُذ ثلث نصف الصَدَاق الصَدَاق وَهُوَ السُّدس من السّعَايَة وثلثي النّصْف وَذَلِكَ سدسان من
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 71



 سَبْعمِائة وَخمسين بَقِي مِائَتَان وَخَمْسُونَ فَهُوَ كُله للإبن بِالْمِيرَاثِ لِأَن الْمَرْأَة لَا تَدعِي فِيمَا بَقِي إِرْثا فَإِنَّهَا تزْعم أَن التَّرِكَة مستغرقة بِالدّينِ فَلَا يُمكنهَا أَن تَأْخُذ شَيْئا فِيمَا بقى بطرِيق الْإِرْث وَلَا بطرِيق الدّين لِأَنَّهَا قد استوفت مَا ثَبت لَهَا شرعا من الدّين بِاعْتِبَار الْأَحْوَال فَلَا تسْتَحقّ الزِّيَادَة على ذَلِك فَلهَذَا كَانَ الْبَاقِي كُله للِابْن فَإِن كَانَ العَبْد يُسَاوِي ثَلَاثَة آلَاف دِرْهَم وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا فعلى العَبْد أَن يسْعَى فِي مِقْدَار ألف
   [الشرح] 
الْألف الْمَتْرُوك لِأَنَّهَا تَأْخُذ هَذَا النّصْف بِحكم الطَّلَاق فتأخذ من جَمِيع تَرِكَة الْمَيِّت بَقِي ربع الصَدَاق فتأخذه من الْألف الْمَتْرُوك لِأَنَّهَا تَأْخُذ هَذَا الرّبع بِحكم النِّكَاح وَعدم الطَّلَاق وعَلى هَذَا الِاعْتِبَار لَا سِعَايَة على العَبْد بزعمها فَلهَذَا تَأْخُذ من الْألف الْمَتْرُوك وَإِن كَانَت السّعَايَة ألفا بِأَن كَانَت قِيمَته أَلفَيْنِ تَأْخُذ النّصْف من السّعَايَة والأف الْمَتْرُوك نِصْفَيْنِ وَالرّبع من الْألف الْمَتْرُوك لما مر وَلها من الْمِيرَاث نصف ثمن مَا بَقِي من الأف الْمَتْرُوك لِأَنَّهَا تَأْخُذ الْإِرْث على اعْتِبَار ثُبُوت الْعتْق وَعدم الطَّلَاق وعَلى هَذَا الِاعْتِبَار لَا سِعَايَة على العَبْد بزعمها فَكَانَ تَرِكَة الْمَيِّت الْألف الْمَتْرُوك
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 72



 دِرْهَم أَولا لِأَن هَذَا الْقدر من مَالِيَّة رقبته يسْتَحق بِالدّينِ فِي زعم العَبْد وَالْمَرْأَة فَلَا وَصِيَّة لَهُ فِيهِ وَإِذا أدّى ألف دِرْهَم أخذت الْمَرْأَة من ذَلِك سَبْعمِائة وَخمسين وَالْبَاقِي وَهُوَ مِائَتَان وَخَمْسُونَ للِابْن كَمَا بَينا بَقِي من رقبته ألفا دِرْهَم العَبْد يَدعِي اسْتِحْقَاق ثلث ذَلِك بِالْوَصِيَّةِ وَالْوَارِث يَقُول لَا وَصِيَّة لَك إِنَّمَا الطَّلَاق هُوَ الْوَاقِع على الْمَرْأَة فينقسم هَذَا
   [الشرح] 
فَمَا ذهب مِنْهَا بِالدّينِ صَار كَالْعدمِ فَيكون لَهَا نصف ثمن مَا بَقِي لِأَن الثّمن ثَابت فِي حَال دون حَال فيتنصف وَإِن كَانَ سِعَايَة العَبْد أَلفَيْنِ بِأَن كَانَت قيمَة العَبْد أَرْبَعَة آلَاف تَأْخُذ ثلث نصف الصَدَاق هُوَ السُّدس من الْألف الْمَتْرُوك وَثلثا النّصْف من السّعَايَة ثمَّ تَأْخُذ الرّبع الْبَاقِي من الْألف الْمَتْرُوك ثمَّ لَهَا نصف ثمن مَا بَقِي لما مر وَإِن كَانَت السّعَايَة ثَلَاثَة آلَاف بِأَن كَانَت قِيمَته سِتَّة آلَاف فَإِنَّهَا تَأْخُذ نصف الصَدَاق أَربَاعًا ثَلَاثَة أَرْبَاعه من السّعَايَة وربعه من الْألف الْمَتْرُوك ثمَّ الرّبع الْبَاقِي من الْألف الْمَتْرُوك ثمَّ نصف ثمن مَا بَقِي بِحكم الْإِرْث على مَا مر وَلَيْسَ للْعَبد أَن يَقُول لَهَا لما أخذت الْإِرْث وشيئا من الصَدَاق بِحكم النِّكَاح فقد أَقرَرت بِالْعِتْقِ وَأَن لَا سِعَايَة عَليّ فَيُقَال لَهُ أقرَّت لَهُ بِالْعِتْقِ فِي حَال دون حَال فَلهَذَا تَأْخُذ نصف ثمن مَا بَقِي وَإِن كَانَ القَوْل فِي الْمَرَض ثمَّ مَاتَ وَلَا مَال لَهُ سوى العَبْد وَقِيمَته ألف دِرْهَم وَالْمهْر ألف فَالْعَبْد يسْعَى فِي جَمِيع قِيمَته لِأَن الْعتْق ثَابت فِي حَال دون حَال ففسد رقّه وَالْعِتْق فِي الْمَرَض وَصِيَّة وانه مُؤخر عَن الدّين
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 73



 الثُّلُث نِصْفَيْنِ بِاعْتِبَار الْأَحْوَال نصفه للْعَبد وَذَلِكَ ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَنصفه للِابْن لِأَن الْمَرْأَة لَا تَدعِي مِيرَاثا فِي هَذَا الْقدر بل تزْعم انه سَالم للْعَبد بطرِيق الْوَصِيَّة بَقِي من رقبته ألف وثلاثمائة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث الْمَرْأَة تَدعِي ثمن ذَلِك بِالْمِيرَاثِ والإبن يَقُول وَقع الطَّلَاق عَلَيْك فَلَا مِيرَاث لَك فَكَانَ لَهَا نصف الثّمن من ذَلِك وَذَلِكَ ثَلَاثَة وَثَمَانُونَ وَثلث وللإبن مَا بَقِي وَذَلِكَ ألف ومائتان وَخَمْسُونَ ثمَّ تَأتي الْمَرْأَة إِلَى العَبْد فَتَقول قد وصل إِلَيْك ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَقد وافقتني أَن الطَّلَاق لم يَقع عَليّ وانه قد بَقِي من صَدَاقي مِائَتَان وَخَمْسُونَ فَهُوَ دين مقدم على الْوَصِيَّة وَالْمِيرَاث فتضم مَا فِي يدك بطرِيق الْوَصِيَّة إِلَى مَا أَخَذته بطرِيق الْمِيرَاث وَذَلِكَ ثَلَاثَة وَثَمَانُونَ وَثلث لأستوفي من ذَلِك مَا بَقِي من ديني أَولا فَلَا تَجِد بدا من نعم فَإِذا جمعت مَا فِي
   [الشرح] 
وَالدّين مُسْتَغْرق للتركة بزعم العَبْد لِأَنَّهُ يَقُول الْوَاقِع هُوَ الْعتْق دون الطَّلَاق وَوَجَب لَهَا كل الصَدَاق وَالْمَرْأَة تصدقه فِي ذَلِك لَكِنَّهَا تَأْخُذ من السّعَايَة ثَلَاثَة أَربَاع الصَدَاق لكَون الطَّلَاق ثَابتا فِي حَال دون حَال على مَا مر بَقِي مِائَتَان وَخَمْسُونَ من السّعَايَة وَذَلِكَ للإبن لِأَن الْمَرْأَة تَدعِي ذَلِك بِجِهَة الْمهْر لَا بِجِهَة الْإِرْث لِأَنَّهَا إِنَّمَا تَدعِي ذَلِك على اعْتِبَار الْعتاق دون الطَّلَاق وعَلى اعْتِبَار الْعتْق الدّين مقدم على الْإِرْث وَالِابْن مُنكر لَهَا وَذَلِكَ لِأَنَّهُ يَقُول الْوَاقِع هُوَ الطَّلَاق دون الْعتْق لِأَنَّهُ أَنْفَع لَهُ وَإِن كَانَت قيمَة العَبْد ثَلَاثَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 74



 أَيْدِيهِمَا كَانَ الْكل أَرْبَعمِائَة وست عشر وثلثين أخذت الْمَرْأَة من ذَلِك مِائَتَيْنِ وَخمسين وَمَا بَقِي وَهُوَ مائَة وَسِتَّة وَسِتُّونَ وَثُلُثَانِ يكون مقسوما بَينهمَا أَخْمَاسًا على مِقْدَار حَقّهمَا وَحقّ الْمَرْأَة كَانَ فِي ثَلَاثَة وَثَمَانِينَ وَثلث فَاجْعَلْ ذَلِك سَهْما وَحقّ العَبْد فِي ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثِينَ وَثلث فَيكون ذَلِك أَرْبَعَة أسْهم فَلهَذَا كَانَ مَا بَقِي فِي أَيْدِيهِمَا مقسوما على خَمْسَة خمسه وَهُوَ ثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث للْمَرْأَة وَأَرْبَعَة أخماسه وَهُوَ مائَة
   [الشرح] 
آلَاف فَإِنَّهُ يسْعَى بِقدر الدّين وَهُوَ الْألف بِزَعْمِهِ لكَونه مقدما على الْوَصِيَّة تَأْخُذ الْمَرْأَة من ذَلِك ثَلَاثَة أرباعها بِحكم الصَدَاق لما مر وَالْبَاقِي وَذَلِكَ مِائَتَان وَخَمْسُونَ للِابْن لِأَن الْمَرْأَة تَدعِي ذَلِك بِحكم الدّين وَالِابْن يُنكر لِأَنَّهُ يَدعِي الطَّلَاق بَقِي من قيمَة العَبْد أَلفَانِ فَالْعَبْد يَدعِي ثلث ذَلِك بِحكم الْوَصِيَّة وَذَلِكَ سِتّمائَة وَسِتَّة وَسِتُّونَ وَثُلُثَانِ وانه ثَابت فِي حَال دون حَال فيتنصف فللعبد نصفه وَذَلِكَ ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث النّصْف الآخر للِابْن وَلَا حق للْمَرْأَة فِي ذَلِك لِأَنَّهَا تَقول ان ذَلِك حق العَبْد لَا حق لي فِيهِ وَالِابْن يَدعِيهِ بَقِي من التَّرِكَة ألف وَثلث ألف تَأْخُذ الْمَرْأَة بِحكم الْإِرْث نصف ثمن مَا بَقِي لما مر وَذَلِكَ ثَلَاثَة وَثَمَانُونَ وَثلث الْبَاقِي وَذَلِكَ ألف ومائتان وَخَمْسُونَ للِابْن ثمَّ تَجِيء الْمَرْأَة إِلَى العَبْد فَتَقول أخذت بِحكم الْوَصِيَّة ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثِينَ وَثلثا وَإِنِّي أخذت بِحكم الْإِرْث ثَلَاثَة وَثَمَانِينَ وَثلثا وَقد بَقِي من ديني مائتنان وَخَمْسُونَ بزعمك وانه مقدم على الْمِيرَاث وَالْوَصِيَّة فيضم مَا أخذت بِالْإِرْثِ إِلَى وَصِيَّة العَبْد فَتكون الْجُمْلَة أَرْبَعمِائَة وَسِتَّة عشر وثلثين تَأْخُذ الْمَرْأَة من ذَلِك بَقِيَّة دينهَا مِائَتَيْنِ وَخمسين وَتبقى
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 75



 وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث للْعَبد وَإِن شِئْت قسمت بِالسِّهَامِ فَقلت مَا بَقِي من رقبته بعد الْألف يَجْعَل اثْنَي عشرَة سَهْما وَالْعَبْد وَالْمَرْأَة يتصادقان وَصِيَّة العَبْد من ذَلِك الثُّلُث وَهُوَ أَرْبَعَة وَأَن مِيرَاث الْمَرْأَة الثّمن فِيمَا بَقِي وَهُوَ سهم مِمَّا بَقِي من بعد الدّين يضْرب العَبْد فِيهِ بأَرْبعَة وَالْمَرْأَة بِسَهْم فَلهَذَا كَانَ مقسوما بَينهمَا أَخْمَاسًا ثمَّ نقُول جَمِيع مَا وصل إِلَى الْمَرْأَة مرّة سَبْعمِائة وَخَمْسُونَ وَمرَّة مائتنان وَخَمْسُونَ وَمرَّة ثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث فَذَلِك ألف وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث والإبن أَخذ مرّة مِائَتَيْنِ وَخمسين وَمرَّة ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث والإبن أَخذ مرّة مِائَتَيْنِ وَخمسين وَمرَّة ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثِينَ وَثلثا وَمرَّة ألفا وَمِائَتَيْنِ وَخمسين فَيكون جَمِيع ذَلِك ألفا وثماني مائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثِينَ وَثلثا
   [الشرح] 
مائَة وَسِتَّة وَسِتُّونَ وَثُلُثَانِ يقسم ذَلِك بَين العَبْد وَالْمَرْأَة أَخْمَاسًا سهم من ذَلِك للْمَرْأَة وَذَلِكَ ثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَالْبَاقِي للْعَبد فَسقط عَنهُ لِأَن حق الْمَرْأَة كَانَ فِي ثَلَاثَة وَثَمَانِينَ وَثلث فَيجْعَل ذَلِك سَهْما وَاحِدًا وَحقّ العَبْد كَانَ فِي ثلثمِائة وَثَلَاثَة وَثَلَاثِينَ وَثلث فَيصير ذَلِك أَرْبَعَة أسْهم فالمرأة مرّة أخذت سبع مائَة وَخمسين وَمرَّة مِائَتَيْنِ وَخمسين وَمرَّة ثَلَاثَة وَثَلَاثِينَ وَثلثا فجملته ألف وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَالِابْن مرّة أَخذ مِائَتَيْنِ وَخمسين وَمرَّة ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثِينَ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 76



 وَوصل إِلَى العَبْد مائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَذَلِكَ جَمِيع قيمَة العَبْد وَإِن كَانَت قيمَة العَبْد ألف دِرْهَم وَترك الْمَيِّت ألفي دِرْهَم سوى ذَلِك فَنَقُول لَا وَصِيَّة للْعَبد بِقدر الْألف وللمرأة ثَلَاثَة أَربَاع ذَلِك وربعه للِابْن كَمَا بَينا وَثلث مَا بَقِي وَذَلِكَ سِتّمائَة وَسِتَّة وَسِتُّونَ وَثُلُثَانِ الْمَرْأَة لَا تَدعِي فِي ذَلِك شَيْئا فللعبد نصف ذَلِك بطرِيق الْوَصِيَّة وَذَلِكَ ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَنصفه للِابْن بَقِي الْألف وَثلث ألف
   [الشرح] 
وَثلثا وَمرَّة ألفا وَمِائَتَيْنِ وَخمسين فجملته ألف وَثَمَانمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَسلم للْعَبد مائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث فَذَلِك قيمَة جَمِيع العَبْد وَإِن كَانَ قيمَة العَبْد ألفا وَترك الْمَيِّت ألفي دِرْهَم سوى العَبْد فَإِن العَبْد يسْعَى أَولا بِقدر الدّين وَذَلِكَ ألف لكَونه مقدما على الْوَصِيَّة تَأْخُذ الْمَرْأَة من ذَلِك الْألف ثَلَاثَة أرباعها وَالْبَاقِي للِابْن لما مر بَقِي أَلفَانِ نصف ثلثه للْعَبد وَذَلِكَ ثَلَاثمِائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَالنّصف الآخر للِابْن لَا حق للْمَرْأَة فِيهِ لما مر بَقِي من التَّرِكَة ألف وَثلث ألف تَأْخُذ الْمَرْأَة بِالْإِرْثِ نصف ثمنه وَيضم ذَلِك إِلَى وَصِيَّة العَبْد ثمَّ تَأْخُذ من ذَلِك بَقِيَّة مهرهَا مِائَتَيْنِ وَخمسين وَيقسم الْبَاقِي بَين العَبْد وَالْمَرْأَة أَخْمَاسًا على مَا مر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 77



 للْمَرْأَة من ذَلِك نصف الثّمن كَمَا بَينا ثمَّ تضم الْمَرْأَة ذَلِك إِلَى مَا فِي يَد العَبْد فتستوفي مِنْهُ بَقِيَّة صَدَاقهَا أَولا وَالْبَاقِي مقسوم بَينهمَا أَخْمَاسًا كَمَا بَينا فَكَانَ السَّالِم من رَقَبَة العَبْد مائَة وَثَلَاثَة وَثَلَاثُونَ وَثلث وَيسْعَى فِيمَا بَقِي ثمَّ التَّخْرِيج كَمَا بَينا فِي الْمَسْأَلَة الأولى
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 78



 بَاب قسْمَة الكيلي من الصِّنْفَيْنِ بعضه شِرَاء بِبَعْض 
رجلَانِ بَينهمَا أَرْبَعُونَ قفيز حنظة وَأَرْبَعُونَ قفيز شعير بَينهمَا نِصْفَانِ فاقتسماها على أَن يَأْخُذ أَحدهمَا ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة وَعشرَة أَقْفِزَة شعير وَالْآخر ثَلَاثِينَ قفيز شعير وَعشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة فَذَلِك جَائِز
   [الشرح] 
بَاب قسْمَة الْكَيْل من النصفين يكون بعضه شِرَاء
بناه على أَن الشَّرِيكَيْنِ إِذا اقْتَسمَا مَكِيلًا من جِنْسَيْنِ فَمَا يَأْخُذ أَحدهمَا يكون ثلثه بقديم ملكه فبالاستحقاق لَا يرجع على أحد وَثلثه يَأْخُذهُ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 79



 تقابضا أَو لم يتقابضا لِأَن الَّذِي أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة ثلث ذَلِك وَهُوَ عشرَة أَخذ بِاعْتِبَار قديم ملكه وَثلثه وَهُوَ عشرَة أَخذه بالمقاسمة لِأَن صَاحبه قد أَخذ مثله وَهُوَ عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة وَثلثه أَخذ بالمعاوضة عوضا عَمَّا أَخذ صَاحبه من نصِيبه من الشّعير وَأخذ من الشّعير عشرَة أَقْفِزَة كُله بالمقاسمة لِأَنَّهُ دون نصِيبه من الشّعير وَصَاحبه قد أَخذ ثَلَاثِينَ قَفِيزا من الشّعير عشرَة بالمقاسمة كَمَا أَخذه هُوَ وَعشرَة بِاعْتِبَار قديم ملكه وَعشرَة بالمعاوضة فَإِنَّمَا تحقق بَينهمَا مُعَاوضَة عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة بِعشْرَة أَقْفِزَة شعير وَذَلِكَ جَائِز تقابضا أَو لم يتقابضا لأ ن التَّقَابُض فِي الْمجْلس فِي بيع الطَّعَام بِالطَّعَامِ لَيْسَ بِشَرْط إِذا كَانَا عينين فَإِن جَاءَ الْمُسْتَحق وَاسْتحق خَمْسَة عشر قَفِيزا من الْحِنْطَة من يَد من أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز
   [الشرح] 
بالمقاسمة وَهُوَ مَا أَخذ صَاحبه مثله وَيرجع بِنصفِهِ على شَرِيكه ليَكُون ضَرَر الِاسْتِحْقَاق عَلَيْهِمَا وَثلثه يَأْخُذهُ عوضا عَمَّا ترك لصَاحبه من خلاف جنسه فبالاستحقاق يرجع بالمعوض بَيَانه رجلَانِ بَينهمَا أَرْبَعُونَ قفيز حِنْطَة وَأَرْبَعُونَ قفيز شعير نِصْفَيْنِ فاقتسما على أَن يَأْخُذ أَحدهمَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 80



 حِنْطَة بِالْبَيِّنَةِ فَإِنَّهُ رَجَعَ على صَاحبه بِخَمْسَة أَقْفِزَة شعير وقفيزين وَنصف حِنْطَة بِهِ أجَاب فِي الْكتاب وَأورد الْمَسْأَلَة بِعَينهَا فِي كتاب الْقِسْمَة فَقَالَ يرجع بِربع الْعشْرَة المخاتيم الشّعير وَاتَّفَقُوا إِن ذكر الْعشْرَة هُنَاكَ غلط وَقع من الْكَاتِب وَإِنَّمَا الصَّحِيح انه يرجع بِربع المخاتيم الشّعير وَهُوَ ربع ثَلَاثِينَ قَفِيزا من شعير سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف وَقيل مَا ذكره فِي كتاب الْقِسْمَة اسْتِحْسَان وَالْقِيَاس مَا ذكر هَاهُنَا وَهُوَ الْأَصَح وَجه هَذِه الرِّوَايَة انه لَو اسْتحق جَمِيع الْحِنْطَة من يَده يرجع على صَاحبه بِعشْرَة أَقْفِزَة شعير وَخَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة لِأَن عشرَة أَقْفِزَة من الْحِنْطَة عوضه عشرَة أَقْفِزَة من الشّعير وَاسْتِحْقَاق أحد الْعِوَضَيْنِ يثبت لصَاحبه حق الرُّجُوع بِالْعِوَضِ الآخر وَعشرَة أَقْفِزَة من الْحِنْطَة كَانَ فِي يَده بِحكم الْمُقَاسَمَة وَقد اسْتحق فَيكون ضَرَر الْمُسْتَحق على
   [الشرح] 
ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة وَعشرَة أَقْفِزَة شعير وَالْآخر ثَلَاثِينَ قفيز شعير وَعشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة ثمَّ اسْتحق من الَّذِي أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة خَمْسَة عشر قفيز حِنْطَة يرجع على صَاحبه بِخَمْسَة أَقْفِزَة شعير وقفيزين وَنصف قفيز حِنْطَة لِأَنَّهُ أَخذ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 81



 الشَّرِيكَيْنِ نِصْفَيْنِ بِقدر ملكهمَا فَيرجع على صَاحبه بِخَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة فَإِذا ظهر أَن عِنْد اسْتِحْقَاق الْكل يرجع بِهَذَا الْقدر فَعِنْدَ اسْتِحْقَاق النّصْف يرجع بِنصفِهِ اعْتِبَارا للْبَعْض بِالْكُلِّ أَو نقُول الْمُسْتَحق من يَده خَمْسَة عشر قَفِيزا ثلث ذَلِك مِمَّا كَانَ فِي يَده بِاعْتِبَار ملكه الْقَدِيم فَلَا يرجع بِهِ على أحد وَثلثه مِمَّا أَخذ بالمقاسمة فَيرجع على شَرِيكه بِنصْف ذَلِك وَذَلِكَ قفيزان وَنصف من الْحِنْطَة وَثلثه مِمَّا أَخذه بطرِيق الْمُعَاوضَة فيرجح بعوضه وَهُوَ خَمْسَة أَقْفِزَة من الشّعير وَجه رِوَايَة كتاب الْقِسْمَة أَن شَيْئا من الْمُسْتَحق لَا يَجْعَل من الْمَأْخُوذ بطرِيق الْمُقَاسَمَة لِأَن الْقِسْمَة للتمييز وَقطع الْمُنَازعَة فَيجب إبقاؤها مَا أمكن كَمَا قَالُوا فِي دَار بَين رجلَيْنِ اقتسماها وَأخذ أَحدهمَا النّصْف من الْمُقدم وَالْآخر النّصْف من الْمُؤخر وَصَاحب الْمُؤخر يُمكنهُ أَن يفتح بَابه من جَانب آخر فَلَا طَرِيق لَهُ عَن نصيب صَاحب الْمُقدم وَسَوَاء ذكر الْحُقُوق
   [الشرح] 
ثلث الْحِنْطَة بِحكم قديم ملكه وبالاستحقاق عَلَيْهِ لَا يرجع على أحد وَثلثه وَهُوَ عشرَة بِحكم الْمُقَاسَمَة لِأَن صَاحبه أَخذ مثله فبالاستحقاق يرجع بِنصفِهِ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 82



 والمرافق فِي الْقِسْمَة أَو لم يذكرَا وبمثله لَو بَاعَ النّصْف الْمُؤخر من إِنْسَان بحقوقه ومرافقه اسْتحق الطَّرِيق فِي النّصْف الْمُقدم وَقيل الْقِسْمَة للتمييز فَيجب القَوْل بتمييز نصيب أَحدهمَا عَن نصيب الآخر من كل وَجه مَا أمكن وَذَلِكَ بِأَن لَا يبْقى لَهُ طَرِيق فِي نصيب صَاحبه فَكَذَلِك هَا هُنَا يجب إبْقَاء الْقِسْمَة بَينهمَا مَا أمكن فَلَا يَجْعَل شَيْء من الْمُسْتَحق مِمَّا أَخذه بالمقاسمة لإبقاء الْقِسْمَة بَينهمَا وَلَكِن يَجْعَل نصفه من الْمَأْخُوذ بقديم ملكه فَلَا يرجع بِهِ على أحد وَنصفه وَهُوَ سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف من الْمَأْخُوذ بالمعاوضة فَيرجع بعوضه وَذَلِكَ سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف قفيز من شعير وَلَا خِيَار للْمُسْتَحقّ عَلَيْهِ على الرِّوَايَتَيْنِ جَمِيعًا فِي نقض هَذِه الْمُعَاوضَة لِأَن الْمكيل لَا يضرّهُ التَّبْعِيض فاستحقاق الْبَعْض لَا يثبت لَهُ خيارا فِيمَا بَقِي وَإِن كَانَ المرجوع إِلَيْهِ قد اسْتهْلك مَا أَخذه بتصرفه غرم لصَاحبه مثله وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق
   [الشرح] 
على شَرِيكه وَثلثه وَهُوَ عشرَة أَخذهَا عوضا عَن عشرَة أَقْفِزَة شعير الَّتِي تَركهَا لصَاحبه فبالاستحقاق يرجع بالمعوض فَهُنَا إِذا اسْتحق نصفه وَهُوَ خَمْسَة عشر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 83



 عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا رَجَعَ على صَاحبه بقفيز وثلثي قفيز حِنْطَة وَثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز شعير أما على الطَّرِيق الأول فَلِأَن الْمُسْتَحق ثلث الْحِنْطَة وَلَو اسْتحق الْكل كَانَ رُجُوعه بِعشْرَة أَقْفِزَة شعير وَخَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة فَإِذا اسْتحق الثُّلُث يرجع بِثلث ذَلِك وَهُوَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز شعير وقفيز وَثلثا قفيز حِنْطَة وَأما على الطَّرِيق الآخر فَلِأَن ثلث الْمُسْتَحق مِمَّا أَخذه بقديم ملكه فَلَا يرجع بِهِ على غَيره وَثلثه مِمَّا أَخذه بالمعاوضة فَيرجع على صَاحبه بعوضه وَهُوَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز شعير وَثلثه مِمَّا أَخذه بالمقاسمة فَيرجع على صَاحبه بِنصفِهِ وَهُوَ قفيز وَثلثا قفيز حِنْطَة وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق من يَدَيْهِ خَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة رَجَعَ على شَرِيكه بِخَمْسَة أَسْدَاس قفيز حِنْطَة وبقفيز وثلثي قفيز شعير أما على طَرِيق اعْتِبَار الْبَعْض بِالْكُلِّ فَلِأَن الْمُسْتَحق سدس الْحِنْطَة فَإِنَّمَا يرجع بسدس مَا كَانَ يرجع لَو اسْتحق الْكل فسدس
   [الشرح] 
خَمْسَة من ذَلِك مَا أَخذه بقديم ملكه فَلَا يرجع بِهِ على أحد وَخَمْسَة أَخذ بالمقاسمة فَيرجع بِنصفِهِ على شَرِيكه وَهُوَ قفيزان وَنصف قفيز حِنْطَة وَخَمْسَة عوض من خَمْسَة من الشّعير فَيرجع بعوضه وَهُوَ خَمْسَة أَقْفِزَة شعير وَذكر هَذِه الْمَسْأَلَة بِعَينهَا فِي كتاب الْقِسْمَة وَقَالَ يرجع على صَاحبه بسبعة أَقْفِزَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 84



 عشرَة أَقْفِزَة شعير قفيز وَثلثا قفيز وَسدس خَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة خَمْسَة أَسْدَاس قفيز وعَلى الطَّرِيق الآخر فثلث الْمُسْتَحق أَخذه بقديم ملكه وَثلثه وَهُوَ قفيز وَثلثا قفيز أَخذ بالمعاوضة فَيرجع بعوضه على شَرِيكه وَهُوَ قفيز وَثلثا قفيز شعير وَثلثه مِمَّا أَخذه بالمقاسمة فَيرجع على شَرِيكه بِنصفِهِ وَهُوَ خَمْسَة أَسْدَاس قفيز حِنْطَة فَإِن لم يسْتَحق من هَذَا الشَّرِيك من الْحِنْطَة وَإِنَّمَا اسْتحق من يَد الآخر نصف الْعشْرَة الأقفزة الْحِنْطَة رَجَعَ على شَرِيكه بقفيزين وَنصف من الْحِنْطَة لِأَن الْعشْرَة الأقفزة كلهَا فِي يَده بالمقاسمة لَا مُعَاوضَة عَن شَيْء مِنْهَا فَإِذا اسْتحق خَمْسَة أَقْفِزَة رَجَعَ على شَرِيكه بِنِصْفِهَا قفيزين وَنصف من الْحِنْطَة ليَكُون ضَرَر الِاسْتِحْقَاق عَلَيْهِمَا جَمِيعًا وَلِأَنَّهُ لَو اسْتحق كلهَا
   [الشرح] 
شعير وَنصف قفيز شعير وَصرف الْمُسْتَحق نصفه وَهُوَ سَبْعَة وَنصف إِلَى قديم ملكه فَلَا يرجع بِهِ وَنصفه وَهُوَ سَبْعَة نصف إِلَى الثُّلُث الَّذِي أَخذه بالمعاوضة عَن الشّعير وَلم يصرف شَيْئا من ذَلِك إِلَى مَا أَخذه من
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 85



 رَجَعَ على صَاحبه بِنِصْفِهَا خسمة أَقْفِزَة فَكَذَا إِذا اسْتحق النّصْف اعْتِبَارا للْبَعْض بِالْكُلِّ ثمَّ ذكر انه لَو اسْتحق من يَد صَاحبه من الأقفزة الشّعير نصفهَا أَو ثلثهَا وَهُوَ على التَّخْرِيج الَّذِي قُلْنَا
رجلَانِ بَينهمَا أَرْبَعُونَ قفيز حِنْطَة وَأَرْبَعُونَ قفيز شعير لأَحَدهمَا ثلثاها فاقتسماها فَأخذ صَاحب الثُّلثَيْنِ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة وَعشرَة أَقْفِزَة شعير وَصَاحب الثُّلُث ثَلَاثِينَ قفيز شعير وَعشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة فالقسمة جَائِزَة لِأَن صَاحب الثُّلثَيْنِ أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة عشرُون مِنْهَا بالمقاسمة فَإِن شَرِيكه أَخذ عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة وَحقه ضعف حق شَرِيكه فَعرفنَا انه أَخذ عشْرين قَفِيزا بالمقاسمة من الْحِنْطَة وَعشرَة أَقْفِزَة أُخْرَى من الْحِنْطَة أَخذ ثلثاها وَهُوَ سِتَّة وَثُلُثَانِ بقديم ملكه وثلثها وَهُوَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث بالمعاوضة وَعشرَة أَقْفِزَة من الشّعير أَخذ كلهَا بالمقاسمة
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 86



 وشريكه أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز شعير خَمْسَة أَقْفِزَة من ذَلِك بالمقاسمة لِأَن صَاحب الثُّلثَيْنِ أَخذ من الشّعير عشرَة أَقْفِزَة فَلصَاحِب الثُّلُث نصف ذَلِك وَهُوَ خَمْسَة اقفزة وَخَمْسَة وَعِشْرُونَ قَفِيزا من الشّعير أَخذ ثلثه بقديم ملكه وَذَلِكَ ثَمَانِيَة أَقْفِزَة وَثلث وثلثاه بالمعاوضة أَخذه عوضا مِمَّا أَخذه صَاحبه من نصِيبه من الْحِنْطَة وَذَلِكَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز فَإِنَّمَا تمكنت الْمُعَاوضَة بَينهمَا فِي ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث من حِنْطَة بِسِتَّة عشر قَفِيزا وثلثي قفيز من شعير وَذَلِكَ جَائِز لاخْتِلَاف الْجِنْس وَإِنَّمَا صرفنَا الْجِنْس إِلَى خلاف الْجِنْس احتيالا لتصحيح العقد كَمَا قُلْنَا فِي بيع دِرْهَم ودينار بِدِرْهَمَيْنِ ودينارين فَإِن اسْتحق من الَّذِي قبض ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة خَمْسَة عشرَة قَفِيزا فَلَا خِيَار لَهُ فِيمَا بَقِي لما قُلْنَا أَن الْمكيل مِمَّا يبعض فَلَا ضَرَر عَلَيْهِ فِي إبْقَاء الْمُعَاوضَة فِيمَا وَرَاء الْمُسْتَحق وَلَكِن يرجع على شَرِيكه بِثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة وبثمانية أَقْفِزَة
   [الشرح] 
الْمُقَاسَمَة إبْقَاء للمقاسمة وَمَا ذكر هُنَا أصح وَإِن اسْتحق عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة فَنَقُول ثلث مِنْهَا وَهُوَ ثَلَاثَة وَثلث قديم ملكه فَلَا يرجع على أحد وَثَلَاثَة وَثلث أَخذه بالمقاسمة فَيرجع بِنصفِهِ وَذَلِكَ قفيز وَثلثا قفيز وَثَلَاثَة وَثلث
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 87



 وَثلث قفيز شعير لِأَنَّهُ لَو اسْتحق جَمِيع الْحِنْطَة الَّتِي فِي يَده كَانَ رُجُوعه على شَرِيكه بِسِتَّة أَقْفِزَة وثلثي قفيز حِنْطَة وبستة عشر قَفِيزا وثلثي قفيز شعير لِأَن عشْرين قفيز حِنْطَة فِي يَده بالمقاسمة فَعِنْدَ الِاسْتِحْقَاق يرجع على شَرِيكه بِثُلثِهِ ليَكُون ضَرَر الْمُسْتَحق عَلَيْهِمَا بِقدر ملكهمَا وَذَلِكَ سِتَّة أَقْفِزَة حِنْطَة وَثلثا قفيز وَعشرَة أَقْفِزَة فِي يَده ثلثاها بقديم ملكه فَلَا يرجع بِهِ على أحد وثلثها بالمعاوضة فَيرجع بعوضه وَذَلِكَ سِتَّة عشر وَثُلُثَانِ من الشّعير فَإِذا اسْتحق النّصْف يرجع بِنصْف ذَلِك وَذَلِكَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة وَثَمَانِية أَقْفِزَة وَثلث قفيز شعير اعْتِبَارا للْبَعْض بِالْكُلِّ وعَلى الطَّرِيقَة الثَّانِيَة عشرَة أَقْفِزَة من الْمُسْتَحق مِمَّا أَخذه بالمقاسمة فَيرجع على شَرِيكه بثلثها وَهُوَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة وَثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز مِمَّا أَخذه بقديم ملكه فَلَا يرجع بِهِ على أحد وقفيز وَثلثا قفيز مَا أَخذه بالعاوضة فَيرجع بعوضها على شَرِيكه
   [الشرح] 
بِحكم الْمُعَاوضَة فَيرجع بالمعوض وَهُوَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة شعير وَثلث قفيز شعير وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق خَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة رَجَعَ بِخَمْسَة أَسْدَاس قفيز حِنْطَة وقفيز شعير وثلثي قفيز شعير بِالطَّرِيقِ الَّذِي قُلْنَا وَإِن لم يسْتَحق من الَّذِي أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة شَيْء لَكِن اسْتحق من شَرِيكه نصف الْعشْرَة الأقفزة حِنْطَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 88



 وعوضها خَمْسَة أَمْثَالهَا من الشّعير لما بَينا أَن الْمُعَاوضَة بَينهمَا لما كَانَت فِي ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة بِسِتَّة عشر قَفِيزا وثلثي قفيز شعير فَكَانَ بِإِزَاءِ كل قفيز من الْحِنْطَة خَمْسَة أَقْفِزَة من الشّعير وَخَمْسَة أَمْثَال قفيز وثلثي قفيز ثَمَانِيَة أَقْفِزَة وَثلث فَلهَذَا رَجَعَ من الشّعير بِهَذَا الْمِقْدَار وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق من يَده عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا رَجَعَ على شَرِيكه بقفيزين وتسعي قفيز من الْحِنْطَة وبخمسة أَقْفِزَة وَخَمْسَة أتساع قفيز من الشّعير أما على الطَّرِيقَة الأولى فَلِأَن الْمُسْتَحق ثلث الْحِنْطَة فَيرجع على شَرِيكه بِثلث مَا يرجع لَو اسْتحق الْكل وَثلث سِتَّة أَقْفِزَة وثلثي قفيز من الْحِنْطَة وتسعا قفيز وَثلث سِتَّة عشرَة وثلثي قفيز شعير خَمْسَة أَقْفِزَة وَخَمْسَة أتساع قفيز
   [الشرح] 
رَجَعَ على صَاحبه بقفيزين وَنصف قفيز حِنْطَة لِأَنَّهُ أَخذ الْكل بالمقاسمة لِأَن شَرِيكه أَخذ مثله فَيرجع بِنصْف مَا اسْتحق عَلَيْهِ ثمَّ ذكر من جَانِبه انه لَو اسْتحق خَمْسَة عشر قفيز شعير أَو ثلثهَا فَهُوَ على التَّخْرِيج الَّذِي بَينا
وَلَو كَانَ لأَحَدهمَا الثُّلُثَانِ من الجنسين يَعْنِي سِتَّة وَعشْرين وثلثين من الْحِنْطَة وَسِتَّة وَعشْرين وثلثين من الشّعير وَلآخر الثُّلُث ثَلَاثَة عشر وَثلث من
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 89



 وعَلى الطَّرِيقَة الْأُخْرَى قُلْنَا ثلثا الْعشْرَة مِمَّا فِي يَده بالمقاسمة وَهُوَ سِتَّة وَثُلُثَانِ فَعِنْدَ الِاسْتِحْقَاق يرجع على شَرِيكه بِثلث ذَلِك من الْحِنْطَة وَهُوَ قفيزان وتسعا قفيز بَقِي ثَلَاثَة وَثلث وقفيزان وتسعا قفيز من ذَلِك مِمَّا كَانَ فِي يَده بِحكم قديم ملكه فَلَا يرجع بِهِ على أحد وقفيز وتسع مِمَّا أَخذه بالمعاوضة فَيرجع بعوضه وعوضه خَمْسَة أَمْثَاله من الشّعير وَذَلِكَ خَمْسَة أَقْفِزَة وَخَمْسَة أتساع وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق من يَده خَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة رَجَعَ على شَرِيكه من الْحِنْطَة بقفيز وتسع وَمن الشّعير بقفيزين وَسَبْعَة أتساع أما على طَرِيق اعْتِبَار الْبَعْض بِالْكُلِّ لِأَن الْمُسْتَحق سدس الْكل فَيرجع بسدس مَا يرجع لَو اسْتحق الْكل وَسدس سِتَّة أَقْفِزَة وثلثي قفيز حِنْطَة قفيز وتسع وَسدس سِتَّة عشر وقفيزا وثلثي قفيز شعير قفيزان وَسَبْعَة أتساع فَلهَذَا يرجع بِهَذَا الْقدر وعَلى الطَّرِيق الثَّانِي فَلِأَن ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث من الْخَمْسَة المتسحقة أَخذه
   [الشرح] 
الْحِنْطَة وَثَلَاثَة عشر وَثلث من الشّعير فاقتسما على أَن يَأْخُذ أَحدهمَا وَهُوَ صَاحب الثُّلثَيْنِ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة وَعشرَة أَقْفِزَة شعير وَصَاحب الثُّلُث ثَلَاثِينَ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 90



 بالمقاسمة فَرجع على صَاحبه بِثُلثِهِ وَهُوَ قفيز وتسع بَقِي قفيز وَثلثا قفيز ثُلُثَاهُ وَهُوَ قفيز وتسع أَخذه بقديم ملكه وَثلثه وَهُوَ خَمْسَة أتساع قفيز أَخذه بالمعاوضة فَرجع بعوضه وَذَلِكَ خَمْسَة أَمْثَاله من الشّعير وَذَلِكَ قفيزان وسعبة أتساع لِأَن خَمْسَة أَمْثَال خَمْسَة أتساع خَمْسَة وَعِشْرُونَ تسعا فَإِذا جعلت كل تِسْعَة قَفِيزا فثمانية عشر تكون قفيزين وَسَبْعَة أتساع إِلَى تَمام خَمْسَة وَعشْرين وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق مِمَّا فِي يَده نصف الشّعير وَهُوَ خَمْسَة أَقْفِزَة رَجَعَ على شَرِيكه بقفيز وثلثي قفيز شعير لِأَن الْعشْرَة الأقفزة كلهَا فِي يَده بالمقاسمة وَلَو اسْتحق الْكل يرجع على شَرِيكه بثلثها ثَلَاثَة وَثلث فَإِذا اسْتحق النّصْف يرجع على شَرِيكه
   [الشرح] 
قفيز شعير وَعشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة جَازَ بطرِيق صرف الْجِنْس إِلَى خلاف الْجِنْس فِيمَا فِيهِ مُعَاوضَة فَلَو اسْتحق من صَاحب الثُّلثَيْنِ خَمْسَة عشر قفيز حِنْطَة يرجع إِلَى صَاحبه بِثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة وَثَمَانِية أَقْفِزَة وَثلث قفيز شعير لِأَن صَاحب الثُّلثَيْنِ أَخذ عشْرين قَفِيزا من الْحِنْطَة بالمقاسمة فَإِن
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 91



 بِنصْف ذَلِك الثُّلُث وَهُوَ قفيز وَثلثا قفيز شعير وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق نصف الْعشْرَة الأقفزة الْحِنْطَة الَّتِي فِي يَد الآخر رَجَعَ على شَرِيكه بِثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيزة حِنْطَة لِأَن الْكل فِي يَده بالمقاسمة وَلَو اسْتحق الْكل من يَده يرجع على شَرِيكه بثلثيها سِتَّة أَقْفِزَة وثلثي قفيز حِنْطَة ليَكُون ضَرَر الْمُسْتَحق عَلَيْهِمَا بِقدر ملكهمَا فَإِذا اسْتحق نصف ذَلِك رَجَعَ على شَرِيكه بِثُلثي هَذَا النّصْف وَهُوَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة قفيز حِنْطَة ليَكُون ضَرَر الْمُسْتَحق عَلَيْهِمَا بِقدر الْملك
رجلَانِ بَينهمَا كرّ حِنْطَة وكر شعير لأَحَدهمَا ثَلَاثَة أربعاعهما وَللْآخر ربعهما فاقتسما واصطلحا على أَن يَأْخُذ صَاحب ثَلَاثَة الأرباع
   [الشرح] 
صَاحبه أَخذ عشرَة وَحقه ضعف حَقه فَكل مَا اسْتحق من الَّذِي أَخذ بالمقاسمة يكون عَلَيْهِمَا أَثلَاثًا ليَكُون الِاسْتِحْقَاق على قدر ملكهمَا فَإِذا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 92



 ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة وَعشرَة أَقْفِزَة شعير وَصَاحب الرّبع ثَلَاثِينَ قفيز شعير وَعشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة فَالصُّلْح على هَذَا جَائِز والسبيل فِي تَخْرِيج هَذِه أَن نقُول لَا يَجْعَل شَيْء مِمَّا أَخذه كل وَاحِد مِنْهُمَا لَهُ بالمقاسمة لِأَنَّهُ إِن جعل كَذَلِك أدّى إِلَى الرِّبَا فَإِن صَاحب ثَلَاثَة الأرباع أَخذ ثَلَاثَة أَربَاع الْحِنْطَة وَذَلِكَ بِمِقْدَار حَقه وَالْآخر أَخذ ربع الْحِنْطَة وَصَاحب الرّبع أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز شعير وَحقه من ذَلِك عشرَة أَقْفِزَة فَيبقى عشرُون قَفِيزا أَخذه من نصيب صَاحبه من غير أَن يعْطى صَاحبه بمقابلته عوضا وَهَذَا هُوَ الرِّبَا بِعَيْنِه فَعرفنَا انه لَا وَجه لجعل مَا أَخذ كل وَاحِد مِنْهُمَا لَهُ بالمقاسمة وَلَكِن الطَّرِيق فِيهِ اعْتِبَار الْمُعَاوضَة وقديم الْملك فَصَاحب الأرباع الثَّلَاثَة أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة ثَلَاثَة أَربَاع ذَلِك اثْنَان
   [الشرح] 
اسْتحق خَمْسَة عشر فالعشرة مِنْهُ مِمَّا أَخذه بالمقاسمة فَيرجع على صَاحبه بِثُلثِهِ وَهُوَ ثَلَاثَة وَثلث بَقِي خَمْسَة فثلثاه أَخذه بقديم ملكه فَلَا يرجع على أحد وَثلثه وَذَلِكَ قفيز وَثُلُثَانِ عوضا عَن خَمْسَة أَمْثَاله من الشّعير وَهُوَ ثَمَانِيَة وَثلث فَيرجع عَلَيْهِ بذلك لِأَن الْمُعَاوضَة بَينهمَا كَانَ فِي ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 93



 وَعِشْرُونَ قَفِيزا وَنصف حَقه وربعه سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف أَخذه من نصيب شَرِيكه وَأخذ أَيْضا عشرَة أَقْفِزَة شعير ثَلَاثَة أَرْبَاعه حَقه وربعه قفيزان وَنصف أَخذه من نصيب صَاحبه وَصَاحب الرّبع أَخذ ثَلَاثِينَ قَفِيزا ربعه سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف حَقه وَاثْنَانِ وَعِشْرُونَ وَنصف أَخذه من نصيب صَاحبه فَيتَحَقَّق الْمُعَاوضَة بَينهمَا فِي سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف قفيز حِنْطَة بِاثْنَيْنِ وَعشْرين قَفِيزا وَنصف قفيز من شعير وَأخذ أَيْضا عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة قَفِيزا وَنصف حَقه وَسَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف أَخذه عوضا عَن قفيزين وَنصف قفيز من شعير الَّذِي أَخذ صَاحبه وَهَذِه مُعَاوضَة صَحِيحَة وَإِنَّمَا صرفنَا الْجِنْس إِلَى خلاف الْجِنْس احتيالا لتصحيح القعد كَمَا هُوَ مَقْصُود الْمُتَعَاقدين فَإِن اسْتحق خَمْسَة عشر قفيز حِنْطَة
   [الشرح] 
وَسِتَّة عشر قَفِيزا وثلثي قفيز شعير لِأَن الَّذِي أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة أَخذ عشْرين قفيز حِنْطَة بالمقاسمة وَسِتَّة وثلثين بقديم ملكه بَقِي ثَلَاثَة وَثلث
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 94



 مِمَّا فِي يَد صَاحب الثَّلَاثَة الأرباع رَجَعَ على شَرِيكه بِأحد عشر قَفِيزا وَربع قفيز شعير لِأَنَّهُ لَو اسْتحق جَمِيع الْحِنْطَة فِي يَده رَجَعَ على شَرِيكه بِاثْنَيْنِ وَعشْرين قَفِيزا وَنصف قفيز شعير فَإِذا اسْتحق النّصْف رَجَعَ بِنصْف ذَلِك وعَلى الطَّرِيق الآخر نقُول الْمُسْتَحق خَمْسَة عشر قَفِيزا ثَلَاثَة أَرْبَاعه مِمَّا كَانَ أَخذه بقديم ملكه وربعه وَهُوَ ثَلَاثَة اقفزة وَثَلَاثَة أَربَاع قفيز مِمَّا أَخذه بطرِيق الْمُعَاوضَة فَيرجع بعوضه على شَرِيكه وعوضه ثَلَاثَة أَمْثَال من الشّعير لِأَن اثْنَيْنِ وَعشْرين قَفِيزا وَنصفا ثَلَاثَة أَمْثَال سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف وَثَلَاثَة أَمْثَال ثَلَاثَة وَثَلَاثَة أَربَاع يكون
   [الشرح] 
أَخذه بالمعاوضة وَالَّذِي أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز شعير أَخذ خَمْسَة بالمقاسمة لِأَن صَاحبه أَخذ عشرَة أَقْفِزَة شعير وَحقه نصف حَقه بَقِي خَمْسَة وَعِشْرُونَ وَثلث أَخذه بقديم ملكه وَهُوَ ثَمَانِيَة وَثلث بَقِي سِتَّة عشر وَثُلُثَانِ أَخذ عوضا عَن ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة وَذَلِكَ خَمْسَة أَمْثَاله وَلَو اسْتحق عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة رَجَعَ على صَاحبه بقفيزين وتسعي قفيز حنطه وَخَمْسَة أَقْفِزَة شعير
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 95



 أحد عشر قَفِيزا وَربع قفيز شعير فَيرجع بذلك عَلَيْهِ وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق مِنْهُ عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة رَجَعَ على شَرِيكه بسبعة أَقْفِزَة وَنصف قفيز شعير لِأَنَّهُ اسْتحق جَمِيع الْحِنْطَة رَجَعَ بِاثْنَيْنِ وَعشْرين قَفِيزا وَنصف قفيز شعير فَإِذا اسْتحق ثَلَاثَة رَجَعَ بِثلث ذَلِك وَلِأَن ثَلَاثَة أَربَاع الْمُسْتَحق مِمَّا كَانَ أَخذه بقديم ملكه وربعه أَخذه بالمعاوضة وَذَلِكَ قفيزان وَنصف وعوضه ثَلَاثَة أَمْثَاله من الشّعير كَمَا بَينا وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق مِنْهُ خَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة رَجَعَ على شَرِيكه بِثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثَلَاثَة أَربَاع قفيز شعير لِأَن الْمُسْتَحق سدس الْحِنْطَة فَيرجع بسدس مَا كَانَ رَجَعَ لَو اسْتحق الْكل وَسدس اثْنَيْنِ وَعشْرين وَنصف ثَلَاثَة وَثَلَاثَة
   [الشرح] 
وَخَمْسَة أتساع قفيز شعير لِأَن الْعشْرَة الْمُسْتَحقَّة ثُلُثَاهُ وَذَلِكَ سِتَّة وَثُلُثَانِ أَخذ بِحكم الْمُقَاسَمَة لما مر أَن الْمَأْخُوذ بالمقاسمة من جَانِبه الثُّلُثَانِ وَقد اسْتحق ذَلِك عَلَيْهِمَا أَثلَاثًا فَيرجع بِثُلثِهِ وَذَلِكَ قفيزان وتسعا قفيز بَقِي ثَلَاثَة وَثلث قفيز فثلثا أَخذه بقديم ملكه فَلَا يرجع على أحد وَذَلِكَ قفيزان وتسعا قفيز بَقِي قفيز وتسع قفيز حِنْطَة أَخذه بالمعاوضة فَيرجع بعوضه من الشّعير وَهُوَ خَمْسَة أَمْثَاله وَذَلِكَ خَمْسَة أَقْفِزَة وَخَمْسَة أتساع قفيز شعير وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق خَمْسَة أَقْفِزَة فَنَقُول ثُلُثَاهُ وَذَلِكَ ثَلَاثَة وَثلث قفيز أَخذه بِحكم الْمُقَاسَمَة فَيرجع بِثُلثِهِ وَذَلِكَ قفيز وتسع قفيز بَقِي قفيز وَثلثا قفيز وَذَلِكَ بالأجزاء خَمْسَة عشر تسعا فثلثاه أَخذ بقديم ملكه وَذَلِكَ عشرَة بَقِي خَمْسَة أتساع أَخذه عوضا عَن خَمْسَة أَمْثَاله من الشّعير وَذَلِكَ قفيزان وَسَبْعَة أتساع قفيز شعير وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 96



 أَربَاع وَلِأَن ربع الْمُسْتَحق وَهُوَ قفيز وَربع أَخذه بالمعاوضة فَيرجع على صَاحبه بعوضه وَهُوَ ثَلَاثَة أَمْثَاله من الشّعير وَذَلِكَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثَلَاثَة أَربَاع قفيز وَلَو كَانَ الْمُسْتَحق مِنْهُ نصف الْعشْرَة الأقفزة الشّعير رَجَعَ على شَرِيكه بِثَلَاثَة أَقْفِزَة حِنْطَة وَثَلَاثَة أَربَاع قفيز لِأَنَّهُ لَو اسْتحق الْكل من يَده رَجَعَ بسبعة أَقْفِزَة وَنصف من الْحِنْطَة فَإِذا اسْتحق النّصْف رَجَعَ بِنصْف ذَلِك وعَلى الطَّرِيق الآخر نقُول ربع الْمُسْتَحق وَهُوَ قفيز وَربع أَخذه بطرق الْمُعَاوضَة فَيرجع بعوضه وعوضه ثَلَاثَة أَمْثَاله من
   [الشرح] 
مِمَّا فِي يَده نصف الشّعير وَهُوَ خَمْسَة أَقْفِزَة رَجَعَ على شَرِيكه بقفيز وثلثي قفيز شعير لِأَن الْعشْرَة الأقفزة من الشّعير فِي يَده كلهَا بالمقاسمة لِأَن صَاحبه أَخذ مثل نصفه فالمستحق يكون عَلَيْهِمَا أَثلَاثًا على قدر ملكهمَا ثلثه على صَاحبه فَيرجع بذلك وَهُوَ مَا قُلْنَا وَلَو اسْتحق من يَد الَّذِي أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز شعير نصف الْحِنْطَة هُوَ خَمْسَة أَقْفِزَة رَجَعَ على صَاحبه بِثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثلث قفيز حِنْطَة لِأَن الْكل فِي يَده بالمقاسمة فثلثا الْمُسْتَحق وَقع على صَاحبه وَرجع عَلَيْهِ بذلك وَحكم اسْتِحْقَاق الشّعير لم يذكرهُ وتخريجه على مَا ذكرنَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 97



 الْحِنْطَة وَذَلِكَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثَلَاثَة أَربَاع وَلَو اسْتحق من صَاحب الرّبع عشرَة أَقْفِزَة شعير فَإِنَّهُ يرجع على شَرِيكه بقفيزين وَنصف قفيز حِنْطَة لِأَنَّهُ لَو اسْتحق جَمِيع الشّعير من يَده رَجَعَ بسبعة أَقْفِزَة وَنصف قفيز حِنْطَة فَإِذا اسْتحق ثلث الشّعير من يَده رَجَعَ بِثلث ذَلِك وَذَلِكَ قفيزان وَنصف وَلِأَن ربع الْمُسْتَحق أَخذه باعبتار ملكه الْقَدِيم وَثَلَاثَة أَرْبَاعه أَخذه بالمعاوضة فَيرجع بعوضه وعوضه مثل ثلثه من الْحِنْطَة وَثلث سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف قفيزان وَنصف وَلَو اسْتحق مِنْهُ خَمْسَة أَقْفِزَة
   [الشرح] 
وَلَو كَانَ الكران بَينهمَا أَربَاعًا ربعه لأَحَدهمَا وَثَلَاثَة أَرْبَاعه للْآخر فاقتسما على أَن يَأْخُذ صَاحب ثَلَاثَة الأرباع ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة وَعشرَة أَقْفِزَة شعير وَصَاحب الرّبع يَأْخُذ ثَلَاثِينَ قفيز شعير وَعشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة فَهُنَا لَا يُمكن اعْتِبَار الْمُقَاسَمَة لِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى الرِّبَا لِأَن صَاحب ثَلَاثَة الأرباع أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة وَهُوَ مِقْدَار حَقه وَالْآخر أَخذ ربع الْحِنْطَة وَهُوَ عشرَة وَهُوَ مِقْدَار حَقه أَيْضا وَصَاحب الرّبع أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز شعير حَقه من ذَلِك عشرَة بَقِي عشرُون أَخذه من غير أَن يُعْطي لصَاحبه بمقابلته شَيْئا وَهَذَا هُوَ الرِّبَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 98



 حِنْطَة رَجَعَ على شَرِيكه بقفيز وَربع لِأَنَّهُ لَو اسْتحق من يَده جَمِيع مَا فِي يَده من الْحِنْطَة يرجع على شَرِيكه بقفيزين وَنصف قفيز من شعير فَإِذا اسْتحق نصفه يرجع بِنصْف ذَلِك وَلِأَن ربع الْمُسْتَحق أَخذه بقديم ملكه وَثَلَاثَة أَرْبَاعه كَانَ أَخذه بالمعاوضة وَذَلِكَ ثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثَلَاثَة أَربَاع فَيرجع بعوضه على شَرِيكه وعوضه مثل ثلثه من الشّعير وَهُوَ قفيز وَربع
   [الشرح] 
بِعَيْنِه وَلَكِن الطَّرِيق فِيهِ اعْتِبَار الْمُعَاوضَة وقديم الْملك فَنَقُول أَخذ صَاحب ثَلَاثَة الأرباع ثَلَاثِينَ قفيز حِنْطَة ثَلَاثَة أَرْبَاعه وَذَلِكَ اثْنَان وَعِشْرُونَ وَنصف بقديم ملكه وَالْبَاقِي وَذَلِكَ سَبْعَة وَنصف أَخذه عوضا عَن اثْنَيْنِ وَعشْرين وَنصف قفيز شعير لِأَن صَاحب الرّبع أَخذ ثَلَاثِينَ قفيز شعير ربعه وَذَلِكَ سَبْعَة وَنصف بقديم ملكه وَالْبَاقِي وَذَلِكَ اثْنَان وَعِشْرُونَ وَنصف عوضا فَثَبت بالبرهان أَن الْمُعَاوضَة تثبت بَين سَبْعَة وَنصف من الْحِنْطَة وَبَين اثْنَيْنِ وَعشْرين وَنصف من الشّعير وَهُوَ ثَلَاثَة أَمْثَال الْحِنْطَة فَلَو اسْتحق كل الْحِنْطَة من يَد صَاحب ثَلَاثَة الأرباع يرجع بِاثْنَيْنِ وَعشْرين وَنصف من الشّعير وَلَو اسْتحق نصف الْحِنْطَة رَجَعَ بِأحد عشر وَربع قفيز من الشّعير وَلَو اسْتحق
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 99



 وَإِذا كَانَ بَينهمَا كرّ حِنْطَة وكر شعير نِصْفَيْنِ فاقتسما واصطلحا على أَن يَأْخُذ أَحدهمَا خَمْسَة وَعشْرين قفيز حِنْطَة وَخَمْسَة عشر قفيز شعير وَأخذ الآخر خَمْسَة وَعشْرين قفيز شعير وَخَمْسَة عشر قفيز حِنْطَة فالقسمة جَائِزَة لِأَن الَّذِي أَخذ خَمْسَة وَعشْرين قفيز حِنْطَة أَخذ عشْرين قَفِيزا بِاعْتِبَار قديم ملكه وَخَمْسَة أَقْفِزَة أَخذ من نصيب صَاحبه وَالْآخر أَخذ خَمْسَة وَعشْرين قفيز شعير عشرُون بِاعْتِبَار قديم ملكه وَخَمْسَة أَقْفِزَة من نصيب صَاحبه فَإِنَّمَا تمكنت الْمُعَاوضَة بَينهمَا فِي خَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة بِخَمْسَة أَقْفِزَة شعير وَذَلِكَ جَائِز فَإِن اسْتحق من خَمْسَة وَعشْرين قفيز حِنْطَة عشرَة أَقْفِزَة حِنْطَة فَإِنَّهُ يرجع على شَرِيكه
   [الشرح] 
سدسه وَهُوَ خسمة أَقْفِزَة فَذَلِك سدس جَمِيع الْحِنْطَة رَجَعَ بسدس اثْنَيْنِ وَعشْرين وَنصف وَذَلِكَ ثَلَاثَة وَثَلَاثَة أَربَاع قفيز شعير وَلَو اسْتحق من يَد صَاحب ثَلَاثَة الأرباع نصف الشّعير وَهُوَ خَمْسَة رَجَعَ بِثَلَاثَة أَقْفِزَة وَثَلَاثَة أَربَاع قفيز حِنْطَة لِأَنَّهُ أَخذ ثَلَاثَة أَربَاع الشّعير بقديم ملكه بَقِي قفيز وَربع قفيز أَخذه عوضا عَن ثَلَاثَة أَمْثَاله من الْحِنْطَة وَذَلِكَ مَا قُلْنَا وَلَو اسْتحق من يَد صَاحب الرّبع ثلث الشّعير وَهُوَ عشرَة أَقْفِزَة رَجَعَ بقفيزين وَنصف من الْحِنْطَة لِأَنَّهُ أَخذ الرّبع من الشّعير بقديم ملكه وَثَلَاثَة أَرْبَاعه وَهُوَ سَبْعَة وَنصف عوضا عَن مثل ثلثه من الْحِنْطَة وَذَلِكَ مَا قُلْنَا
وَلَو كَانَ الكران بَينهمَا نِصْفَيْنِ فاقتسما على أَن يَأْخُذ أَحدهمَا خَمْسَة وَعشْرين قفيز حِنْطَة وَخَمْسَة عشر قفيز شعير وَيَأْخُذ الآخر خَمْسَة وَعشْرين
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 100



 بِثَلَاثَة أَقْفِزَة حِنْطَة وبقفيزين من الشّعير لِأَن هَذِه الْعشْرَة أَرْبَعَة أخماسها من الْعشْرين قَفِيزا بقديم ملكه وخمسها وَذَلِكَ قفيزان من الْمَأْخُوذ بالمعاوضة وعوضه قفيزان من الشّعير فَيرجع بذلك وَأَرْبَعَة أخماسه وَذَلِكَ ثَمَانِيَة أَقْفِزَة لما كَانَ من الْعشْرين قَفِيزا فقد بَقِي لَهُ مِمَّا أَخذه من الْعشْرين قَفِيزا اثْنَا عشر وَإِنَّمَا حَقه فِي خَمْسَة عشر لِأَنَّهُ لما اسْتحق الْعشْرَة تبين أَن الْبَاقِي بَينهمَا ثَلَاثُونَ قَفِيزا لكل وَاحِد مِنْهُمَا خَمْسَة عشر فَإِذا كَانَ الْبَاقِي لَهُ من ذَلِك اثْنَي عشر رَجَعَ على صَاحبه
   [الشرح] 
قفيز شعير وَخَمْسَة عشر قفيز حِنْطَة ثمَّ اسْتحق من يَد صَاحب خَمْسَة وَعشْرين قفيز حِنْطَة عشرَة فَإِنَّهُ يرجع على صَاحبه بِثَلَاثَة أَقْفِزَة حِنْطَة وقفيزين من شعير لِأَن الَّذِي أَخذ خَمْسَة وَعشْرين قفيز حِنْطَة أَخذ عشْرين بقديم ملكه وَخَمْسَة عوضا وَكَذَا صَاحبه أَخذ عشْرين قفيز شعير بقديم ملكه وَخَمْسَة عوضا فَكَانَت الْمُعَاوضَة بَين خَمْسَة أَقْفِزَة حِنْطَة وَخَمْسَة أَقْفِزَة شعير وانه جَائِز فَإِذا اسْتحق من يَد صَاحب خَمْسَة وَعشْرين قفيز حِنْطَة عشرَة أَقْفِزَة فخمسها وَذَلِكَ قفيزان من الْعِوَض فَيرجع بالمعوض وَذَلِكَ قفيزان من شعير وَأَرْبَعَة أَخْمَاس الْمُسْتَحق وَذَلِكَ ثَمَانِيَة من الْعشْرين الَّذِي هُوَ حَقه فَتبين انه سلم لَهُ اثْنَا عشر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 101



 بِثَلَاثَة أَقْفِزَة حَتَّى تسلم لَهُ خَمْسَة عشر كَمَال حَقه أَو نقُول أَن للْمُسْتَحقّ خمْسا مَا فِي يَده من الْحِنْطَة وَلَو اسْتحق جَمِيع الْحِنْطَة من يَده رَجَعَ على شَرِيكه بسبعة أَقْفِزَة وَنصف قفيز حِنْطَة وبخمسة أَقْفِزَة شعير فَإِذا اسْتحق خمساه رَجَعَ بخمسي ذَلِك وخمسا سَبْعَة أَقْفِزَة وَنصف قفيز حِنْطَة ثَلَاثَة أَقْفِزَة وخمسا خَمْسَة أَقْفِزَة شعير قفيزان فَلهَذَا يرجع على شَرِيكه بِهَذَا الْمِقْدَار وَالله أعلم
   [الشرح] 
بقديم ملكه وَيَنْبَغِي أَن يكون لَهُ خَمْسَة عشر لِأَن بِاسْتِحْقَاق عشرَة تبين أَن حنطتها كَانَت ثَلَاثِينَ قَفِيزا نِصْفَيْنِ لكل وَاحِد خَمْسَة عشر وَقد سلم لَهُ اثْنَا عشرَة فَيرجع بِثَلَاثَة فيكمل لَهُ خَمْسَة عشر وَقد سلم لصَاحبه خَمْسَة عشر من الْحِنْطَة معنى لِأَنَّهُ بَقِي لَهُ اثْنَا عشر من الْحِنْطَة وَثَلَاثَة وَعِشْرُونَ من الشّعير عشرُون من ذَلِك قديم ملكه وَثَلَاثَة عوض عَن ثَلَاثَة أَقْفِزَة حِنْطَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 102



 بَاب من الْمَوَارِيث الَّتِي تكون فِيهَا وَصِيَّة فَتبْطل وَصيته وَيبْطل الْمِيرَاث 
مَرِيض لَهُ ابْنا عَم اخوان مملوكان كَانَ قيمتهمَا ألفا دِرْهَم فاشتراهما بألفي دِرْهَم وَلَا مَال لَهُ غَيرهمَا فالشراء جَائِز لِأَن اشتراءهما بِمثل قيمتهمَا وَالْمَرِيض غير مَحْجُور عَن الشِّرَاء بِمثل الْقيمَة وهما مملوكان لَهُ على حَالهمَا لِأَن قرَابَة ابْن الْعم قرَابَة بعيدَة فَلَا توجب الْعتْق عَلَيْهِ عِنْد دُخُوله فِي ملكه فَإِن أعتق أَحدهمَا بِعَيْنِه ثمَّ
   [الشرح] 
 بَاب من الْمَوَارِيث الَّتِي تكون فِيهَا الْوَصِيَّة فَتبْطل الْوَصِيَّة وَيبْطل الْمِيرَاث 
بناه على أَن الْإِعْتَاق يتجزىء عَنهُ أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَعِنْدَهُمَا لَا يتجزىء وَأَن الْعتْق فِي الْمَرَض مقدم على سَائِر الْوَصَايَا وَتصرف الْمَرِيض إِذا كَانَ لَا يتَحَمَّل النَّقْص كالإعتاق يتَوَقَّف عِنْده يَعْنِي فِي الزِّيَادَة على الثُّلُث دفعا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 103



 وهب الآخر لَهُ ثمَّ مَاتَ الْمَرِيض وَله مولى أعْتقهُ لَا وَارِث لَهُ غَيره فَفِي قِيَاس قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لَا يعْتق ابْن الْعم الْمَوْهُوب بقرابته من أَخِيه لِأَن من أَصله أَن مَا يحْتَمل النَّقْض من تَصَرُّفَات الْمَرِيض يَجْعَل نَافِذا للْحَال وَمَا لَا يحْتَمل النَّقْض يَجْعَل مَوْقُوفا لما فِي تيفيذه من إِلْحَاق الضَّرَر بالورثة وَدفع الضَّرَر وَاجِب وَلِأَن مريضه مُتَرَدّد بَين أَن يتعقبه برْء فَيكون بِمَنْزِلَة حَالَة الصِّحَّة فِي نُفُوذ تَصَرُّفَاته وَبَين أَن يتَّصل بِهِ الْمَوْت فَيكون بِمَنْزِلَة حَالَة الْمَوْت فَيتَوَقَّف تصرفه مَا لَا يحْتَمل النَّقْض على مَا يتَبَيَّن فِي الثَّانِي وَالْعِتْق مِمَّا لَا يحْتَمل النَّقْض فَكَانَ إِعْتَاقه أحد ابْني عَمه مَوْقُوفا فحين مَاتَ من مَرضه تبين انه كَانَ وَصِيَّة فيتعبر من ثلث مَاله وَالْعِتْق فِي الثُّلُث مقدم على الْهِبَة وَثلث مَاله ثلثا رقبته فَتجب عَلَيْهِ السّعَايَة فِي ثلث قِيمَته والمستسعي بِمَنْزِلَة الْمكَاتب عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَلما وهب لَهُ أَخَاهُ جَازَت الْهِبَة لِأَنَّهُ
   [الشرح] 
للضَّرَر عَن الْوَرَثَة إِلَى أَن يبرأ أَو يَمُوت لِأَن مَرضه مُحْتَمل بَيَانه مَرِيض اشْترى ابْني عَمه بِمثل قيمتهمَا ثمَّ أعتق أَحدهمَا بِعَيْنِه ووهب الآخر لَهُ ثمَّ مَاتَ وَله مولى أعْتقهُ وَلَا مَال لَهُ غير ابْني الْعم فعلى قِيَاس قَول أبي حنيفَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 104



 يحْتَمل النَّقْض بعد وُقُوعه فَإِنَّمَا ملك الْمكَاتب أَخَاهُ فَلَا يتكاتب عَلَيْهِ عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَلكنه بَقِي عبدا فَترد الْهِبَة فِيهِ بِعَيْنِه فَصَارَ الْحَاصِل أَن عَلَيْهِ رد الْمَوْهُوب إِلَى مولى الْعتَاقَة وَثلث قيمَة نَفسه بطرِيق السّعَايَة وَيسلم لَهُ بِالْوَصِيَّةِ ثلثا رقبته وَأما على قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله فإعتاق الْمَرِيض إِيَّاه نَافِذ سَوَاء وَجَبت السّعَايَة عَلَيْهِ أَو لم تجب لِأَن المستسعي عِنْدهمَا حر عَلَيْهِ دين وَلما وهب أَخَاهُ صحت الْهِبَة وَعتق عَلَيْهِ بقرابته وصارا وارثين لَهُ لِأَن ابْن الْعم مقدم على مولى الْعتَاقَة وَلَا وَصِيَّة للْوَارِث فَتجب على الْمُعْتق السّعَايَة فِي جَمِيع قِيمَته لرد الْوَصِيَّة وَوَجَب عَلَيْهِ قيمَة أَخِيه أَيْضا لرد الْهِبَة
   [الشرح] 
رَضِي الله عَنهُ يسْعَى العَبْد فِي ثلث قِيمَته لمولى الْمَرِيض وَيرد الْمَوْهُوب إِلَيْهِ لِأَن عِنْده يُوقف الْإِعْتَاق لِأَنَّهُ لَا يحْتَمل النَّقْض فَإِذا مَاتَ الْمَرِيض وانفذ وَصِيَّة ينفذ الْعتْق فِي ثلث مَاله وَهُوَ ثلثا رَقَبَة الْمُعْتق وَيسْعَى فِي ثلثه وَترد الْهِبَة لِأَنَّهُ وَصِيَّة وَالْعِتْق مقدم عَلَيْهِ فَيرد إِلَى مولى الْمَرِيض لِأَن ابْني الْعم لَا يرثان لِأَن أَحدهمَا مُعتق الْبَعْض عِنْده وانه بِمَنْزِلَة الْمكَاتب
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 105



 وَصَارَت القيمتان مِيرَاثا بَينهمَا نِصْفَيْنِ يسْقط عَنهُ يصفه وَذَلِكَ نصِيبه من الْمِيرَاث وَيغرم لِأَخِيهِ نصف قيمَة نَفسه ويصف قيمَة أَخِيه فَإِن كَانَ للْمَرِيض مَال سوى هَذَا فَذَلِك المَال أَيْضا بَينهمَا نِصْفَانِ بِالْمِيرَاثِ وَإِن كَانَ الْمُعْتق الأول مُعسرا أَخذ أَخُوهُ نصف ذَلِك المَال بِالْمِيرَاثِ وَالنّصف الآخر حِصَّة أَخِيه يَأْخُذهُ بِمَا اسْتوْجبَ عَلَيْهِ من نصف الْقِيمَتَيْنِ إِن كَانَ من جنس حَقه لِأَن صَاحب الدّين مَتى ظفر بِجِنْس حَقه من مَال من عَلَيْهِ الدّين أَخذه وَإِن كَانَ من خلاف جنس حَقه رَفعه إِلَى القَاضِي ليَبِيعهُ بِدِينِهِ فَإِن من أَصلهمَا أَن القَاضِي يَبِيع على
   [الشرح] 
وَالْمكَاتب لَيْسَ بوارث وَالْآخر عبد قن وَعند أبي يُوسُف وَمُحَمّد رَضِي الله عَنْهُمَا إِعْتَاق الْمَرِيض نَافِذ فِي الْحَال لقِيَام الْملك وَصَحَّ هبة الْمَرِيض الْأَخ لَهُ فملكه وَعتق عَلَيْهِ بِالْقَرَابَةِ فَإِذا مَاتَ الْمَرِيض كَانَ وَارثه ابْني عَمه دون مولى الْمَرِيض وَظهر أَن الْإِعْتَاق وَالْهِبَة كَانَ وَصِيَّة للْوَارِث وَلَا وَصِيَّة للْوَارِث فَيجب على الْمُعْتق جَمِيع قِيمَته ردا للْوَصِيَّة وَيجب عَلَيْهِ أَيْضا قيمَة أَخِيه ردا للْوَصِيَّة فَتكون القيمتان بَينهمَا نِصْفَيْنِ تسْقط عَن الْمُعْتق حِصَّته وَذَلِكَ نصف قِيمَته وَنصف قيمَة أَخِيه وَيجب عَلَيْهِ لِأَخِيهِ نصف قِيمَته وَنصف قيمَة أَخِيه
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 106



 الْمَدْيُون مَاله أما على قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ إِن كَانَ مَا ترك الْمَيِّت من المَال بِحَيْثُ لَا يخرج رَقَبَة الْمُعْتق من الثُّلُث فَهَذَا وَمَا تقدم سَوَاء فِي التَّخْرِيج وَإِنَّمَا يسلم للْمُعْتق بِقدر الثُّلُث من رَقَبَة وَعَلِيهِ السّعَايَة فِيمَا زَاد على ذَلِك للْمولى مَعَ رَقَبَة الآخر وَمَا ترك الْمَيِّت من المَال وَإِن كَانَ بِحَيْثُ يخرج رَقَبَة الْمُعْتق من الثُّلُث عتق كُله بِغَيْر سِعَايَة وَملك أَخَاهُ بِالْهبةِ فَعتق عَلَيْهِ بِالْقَرَابَةِ أَيْضا وَكَانَ الْمِيرَاث بَينهمَا إِلَّا أَن الثُّلُث مُسْتَحقّ بِالْعِتْقِ وَهُوَ مقدم على الْهِبَة فَيجب عَلَيْهِ رد قيمَة أَخِيه وَالْمَال الْمَتْرُوك بَينهمَا نِصْفَانِ فَإِذا كَانَ هُوَ مُعسرا أَخذ أَخُوهُ نصف ذَلِك مِيرَاثه وَيَأْخُذ من النّصْف الآخر نصف قيمَة نَفسه إِن كَانَ من جنس حَقه وَإِن لم يكن من جنس حَقه رفع الْأَمر إِلَى القَاضِي ليَبِيعهُ فَإِن للْقَاضِي ولَايَة بيع التَّرِكَة حَتَّى يصل إِلَى صَاحب الدّين كَمَال
   [الشرح] 
فَإِن كَانَ الْمُعْتق مُعسرا وَترك الْمَيِّت مَالا آخر أَخذ الْأَخ نصفه بِالْمِيرَاثِ وَيَأْخُذ من نصيب الْمُعْتق مَا وَجب لَهُ عَلَيْهِ من الدّين إِن كَانَ من جنس حَقه وَإِن كَانَ عرُوضا رفع الْأَمر إِلَى القَاضِي فيبيعه بِدِينِهِ وعَلى قَول أبي حنيفَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 107



 حَقه وَلِأَن الْمُعْتق الأول صَار مُسْتَوْفيا لنصيبه وَذَلِكَ نصف قيمَة الْمَوْهُوب فَلَا يسلم ذَلِك لَهُ حَتَّى يسلم ذَلِك لِأَخِيهِ مثل ذَلِك فَلهَذَا يرجع فِي تَرِكَة الْمَيِّت بِنصْف قيمَة نَفسه حَتَّى يستويا فَإِن قيل لما صَار الْمُعْتق الأول وَارِثا كَيفَ تسلم لَهُ رقبته بطرِيق الْوَصِيَّة وَلَا وَصِيَّة للْوَارِث قُلْنَا نعم أَبُو حنيفَة يجمع بَين الْمِيرَاث وَالْوَصِيَّة هَا هُنَا لضَرُورَة الدّور لأَنا لَو لم ننفذ الْوَصِيَّة لَهُ وَجب عَلَيْهِ السّعَايَة فِي قِيمَته فَيصير مكَاتبا وَالْمكَاتب لَيْسَ بوارث فَتَصِح الْوَصِيَّة لَهُ وَإِذا صحت الْوَصِيَّة سَقَطت السّعَايَة فَصَارَ وَارِثا فَلَا يزَال يَدُور هَكَذَا وَقطع الدّور وَاجِب فلهذه الضَّرُورَة جمع لَهُ بَين الْوَصِيَّة وَالْمِيرَاث كَمَا قَالَ فِي الْمَبْسُوط
   [الشرح] 
رَضِي الله عَنهُ إِن ترك الْمَيِّت مَالا آخر وَلَا تخرج رَقَبَة الْمُعْتق من الثُّلُث فَالْجَوَاب هَكَذَا وَإِن كَانَ يخرج رقبته من الثُّلُث عتق كُله بِغَيْر سِعَايَة لكَونه مقدما على سَائِر الْوَصَايَا وَملك أَخَاهُ بِالْهبةِ مِنْهُ وَعتق عَلَيْهِ بِالْقَرَابَةِ غير انه يجب على الْمُعْتق نصف قيمَة أَخِيه لِأَن عتق الْمُعْتق استغرق جَمِيع الثُّلُث فَإِن كَانَ الْمُعْتق مُعسرا أَخذ الْأَخ نصف مَا ترك الْمَيِّت بِالْمِيرَاثِ وَيَأْخُذ مَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 108



 مَرِيض اشْترى ابْنه وَهُوَ يخرج من ثلث مَا لَهُ عتق عَلَيْهِ وَورث فِي قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لضَرُورَة الدّور جمع بَين الْوَصِيَّة وَالْمِيرَاث فَهَذَا مثله وَكَذَلِكَ لَو كَانَ الْمَيِّت لم يدع وَارِثا غير ابْني عَم هذَيْن فَهَذَا وَالْأول سَوَاء فِي قَول أبي يُوسُف رَضِي الله عَنهُ وَهُوَ قَول مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ لما بَينا أَن عِنْدهمَا هما حران وهما الوارثان دون مولى الْعتَاقَة فوجود مولى الْعتَاقَة وَعَدَمه سَوَاء فَأَما عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ إِذا لم يدع وَارِثا غَيرهمَا عتق الأول بإعتاقه لِأَن الْوَصِيَّة إِنَّمَا تعْتَبر من الثُّلُث مِمَّن لَهُ وَارِث وَحين أعْتقهُ لم يكن لَهُ وَارِث فنفذ عتقه وَلم يجب عَلَيْهِ السّعَايَة فِي شَيْء فَإِذا ملك أَخَاهُ بِالْهبةِ
   [الشرح] 
وَجب لَهُ على الْمُعْتق وَهُوَ نصف قِيمَته من نصيب أَخِيه على مَا مر فَإِن قيل لما صَار الْمُعْتق وَارِثا وعتقه وَصِيَّة فَكيف الْجمع بَين الوراثة وَالْوَصِيَّة قيل لَهُ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ يجوز ذَلِك ضَرُورَة الدّور لِأَنَّهُ لَو بطلت الْوَصِيَّة يصير مستسعى وانه بِمَنْزِلَة الْمكَاتب فَتَصِح لَهُ الْوَصِيَّة فَإِذا صحت لَهُ الْوَصِيَّة عتق كُله بِغَيْر سِعَايَة فَيصير وَارِثا فلهذه الضَّرُورَة يجوز الْجمع كَالْمَرِيضِ إِذا اشْترى ابْنه وَهُوَ يخرج من ثلث مَا لَهُ عتق بِغَيْر سِعَايَة وَيكون وَارِثا عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَإِن كَانَ الْعتْق وَصِيَّة وَإِن لم يكن للْمَيت مولى عتاقه فَالْجَوَاب عِنْدهمَا لَا يتَفَاوَت لِأَن إبني الْعم يعتقان ويرثان على مَا مر فَأَما
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 109



 فَيعتق عَلَيْهِ وصارا وارثين لَهُ فَيضمن لِأَخِيهِ نصف قِيمَته لِأَن رد الْهِبَة وَاجِب وَتعذر رده بِالْعِتْقِ وَصَارَ الْمَوْهُوب لَهُ كالمستهلك فَيضمن لِأَخِيهِ حِصَّته وَذَلِكَ نصف قِيمَته وَلَا يضمن من قيمَة نَفسه لَهُ شَيْئا لضَرُورَة الدّور الَّذِي قَرَّرْنَاهُ وَيَسْتَوِي إِن كَانَ للْمَيت مَال آخر أَو لم يكن لأَنا لَو أَوجَبْنَا عَلَيْهِ السّعَايَة فِيمَا زَاد على قدر الثُّلُث صَارا غير وارثين لَهُ فَلَا تبطل الْوَصِيَّة فِيمَا زَاد على الثُّلُث فلضرورة الدّور قُلْنَا لَا سِعَايَة عَلَيْهِ فِي شَيْء من قيمَة نَفسه
وَلَو ترك الْمَيِّت ابْن عَم آخر حرا وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا فَفِي قِيَاس قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ إِن كَانَ للْمَيت مَال آخر يخرج الْمُعْتق الأول من ثلثه عتق الْمُعْتق الأول وَعتق الْمُعْتق الثَّانِي على أَخِيه
   [الشرح] 
عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ إِن لم يكن مولى عتاقه عتق الْمُعْتق كُله بِغَيْر سِعَايَة سَوَاء كَانَ لَهُ مَال آخر أَو لم يكن لِأَن اعْتِبَار الثُّلُث إِنَّمَا يكون لحق وَارِث آخر وَملك أَخَاهُ بِالْهبةِ لَهُ وَعتق بِالْقَرَابَةِ وَيجب على الْمُعْتق نصف قيمَة أَخِيه لِأَخِيهِ ردا للهبة وَلَا يجب عَلَيْهِ من قيمَة نصِيبه شَيْء لِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى الدّور على مَا مر ويستوى فِي ذَلِك إِن كَانَ لَهُ مَال آخر أَو لم يكن
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 110



 بِملكه إِيَّاه فَصَارَ الْمِيرَاث بَينهم أَثلَاثًا وَيضمن الْمُعْتق الأول ثُلثي قيمَة العَبْد الثَّانِي بَين الْمُعْتق الثَّانِي وَابْن الْعم الْحر نِصْفَيْنِ وَيسلم لَهُ رقبته بطرِيق الْوَصِيَّة لضَرُورَة الدّور على مَا قُلْنَا وَلَا يسلم لَهُ العَبْد الْمَوْهُوب إِمَّا لِأَن العَبْد الْمُعْتق قد استغرق الثُّلُث أَو لِأَن هَذِه وَصِيَّة للْوَارِث وَلَا ضَرُورَة فِي تَنْفِيذ هَذِه الْوَصِيَّة لَهُ فَوَجَبَ عَلَيْهِ رد الْمَوْهُوب وَقد تعذر رده فَيجب عَلَيْهِ رد قِيمَته فَيسلم لَهُ من ذَلِك الثُّلُث وَيغرم لشريكيه ثُلثَيْهِ فَإِن لم يدع الْمَيِّت مَالا غَيرهمَا
   [الشرح] 
وَإِن كَانَ للْمَيت ابْن عَم آخر حر فَإِن كَانَ لَهُ مَال آخر مِقْدَار مَا يخرج رَقَبَة الْمُعْتق من الثُّلُث عتق الْمُعْتق بِغَيْر سِعَايَة وَعتق أَخُوهُ بِالْقَرَابَةِ وَالْمِيرَاث بَينهم أَثلَاثًا وَضمن الْمُعْتق ثُلثي قيمَة الْمَوْهُوب لِأَخِيهِ وَلابْن الْعم الْحر ردا للهبة وَسقط عَنهُ نصِيبه وَإِن لم يكن للْمَيت مَال آخر يجب على الْمُعْتق الأول السّعَايَة فِي ثلث قِيمَته وَعتق ثُلُثَاهُ لِأَنَّهُ ثلث مَال الْمَيِّت
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 111



 وَجب على الْمُعْتق الأول السّعَايَة فِي ثلث قِيمَته وَكَانَ بِمَنْزِلَة الْمكَاتب فَيرد العَبْد الْمَوْهُوب عبدا قِنَا لِابْنِ الْعم الْحر فَإِن كَانَ أَخُوهُ عتق عَلَيْهِ بِقرَابَة مِنْهُ وَإِن لم يكن أَخا لَهُ فَهُوَ عَبده وَأما على قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد رَضِي الله عَنْهُمَا فقد صَارا حُرَّيْنِ كَمَا بَينا ترك الْمَيِّت مَالا آخر أَو لم يتْرك وَيضمن الْمُعْتق الأول ثُلثي قيمَة نَفسه وثلثي قيمَة العَبْد الْمَوْهُوب بَين الْمَوْهُوب وَابْن الْعم الْحر بِالْمِيرَاثِ نِصْفَيْنِ لأَنهم جَمِيعًا ورثته فَمَا ترك الْمَيِّت يكون بَينهم أَثلَاثًا
   [الشرح] 
وَتبطل الْهِبَة فِي الْأَخ الْمَوْهُوب وَيكون عبدا قِنَا وَيكون ملكا لِابْنِ الْعم الْحر بِالْمِيرَاثِ دون الْمُعْتق الأول لِأَنَّهُ مُعتق الْبَعْض فَلَا يَرث شَيْئا وَعتق الْأَخ على ابْن الْعم الْحر إِن كَانَ أَخَاهُ بِالْقَرَابَةِ وَإِن لم يكن فَهُوَ عَبده وعَلى قَوْلهمَا الأخوان حران سَوَاء كَانَ للْمَيت مَال آخر أَو لم يكن لما مر وَيضمن الْمُعْتق ثُلثي قيمَة نَفسه وثلثي قيمَة الْمَوْهُوب بَين الْمَوْهُوب وَابْن الْعم الْحر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 112



 وَلَو كَانَ الْمَيِّت ترك أَخا لأَب وَأم وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا فَفِي قِيَاس قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ إِن كَانَ الْمُعْتق الأول يخرج من الثُّلُث بِأَن كَانَ الْمَيِّت ترك مَالا آخر عتق الْمُعْتق الأول بِالْوَصِيَّةِ وَيعتق الْمَوْهُوب بقرابته مِنْهُ وَيكون الْمِيرَاث كُله للْأَخ لِأَن الْأَخ مقدم على ابْن الْعم فَإِن كَانَ تخرج رقبتهما من الثُّلُث فَلَا شَيْء على الْمُعْتق الأول وَإِن كَانَ لَا يخررج رقبتهما من الثُّلُث فعلى الْمُعْتق الأول ضَمَان مَا زَاد على الثُّلُث للْأَخ لِأَن السَّالِم لَهُ بطرِيق الْوَصِيَّة قدر الثُّلُث وَإِن لم يكن للْمَيت مَال سواهُمَا فَإِنَّمَا عتق من الْمُعْتق الأول بِقدر ثُلثَيْهِ وَلَزِمتهُ السّعَايَة فِي ثلث قِيمَته فَكَانَ بِمَنْزِلَة الْمكَاتب فَلَا يعْتق عَلَيْهِ الْمَوْهُوب وَلكنه يردهُ على الْأَخ مَعَ ثلث قِيمَته بطرِيق السّعَايَة وعَلى قَول أبي يُوسُف
   [الشرح] 
نِصْفَيْنِ لِأَنَّهُمَا جَمِيعًا ورثته فَمَا ترك الْمَيِّت يكون بَينهم أَثلَاثًا تسْقط حِصَّته عَنهُ
وَلَو كَانَ الْمَيِّت ترك أَخا لأَب وَأم وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا فَإِن كَانَ للْمَيت مَال آخر يخرج الْمُعْتق وَأَخُوهُ من الثُّلُث عتقا بِغَيْر شَيْء الْمُعْتق بِالْإِعْتَاقِ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 113



 وَمُحَمّد رحمهمَا الله الْجَواب فِي الْفَصْلَيْنِ سَوَاء وهما حران وَيسلم للْمُعْتق الأول قدر ثلث مَال الْمَيِّت بطرِيق الْوَصِيَّة من قيمَة الرقبتين وَعَلِيهِ مَا زَاد على الثُّلُث للْأَخ لأَب وَأم
فَإِن كَانَ الْمَوْهُوب لم يكن أَخا للْمُعْتق الأول وَلكنه كَانَ ابْنه وَلم يتْرك الْمَيِّت مَالا سواهُمَا فعلى قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لَا ينْقض الْهِبَة هُنَا فِي الْمَوْهُوب لِأَن الْمُعْتق الأول لما وَجب عَلَيْهِ
   [الشرح] 
وَأَخُوهُ بِالْقَرَابَةِ وَإِن لم يكن لَهُ مَال آخر سواهُمَا عتق ثُلُثَاهُ وسعى فِي ثلث قِيمَته لأخ الْمَيِّت وَتبطل الْهِبَة وَيكون عبدا لأخ الْمَيِّت دون ابْن الْعم وعَلى قَوْلهمَا عتق الْمُعْتق وَأَخُوهُ بِكُل حَال على مَا مر فَإِن لم يكن لَهُ مَال آخر سعى فِيمَا زَاد على ثلث مَال الْمَيِّت لأخ الْمَيِّت
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 114



 السّعَايَة فِي ثلث قِيمَته صَار بِمَنْزِلَة الْمكَاتب وَالْمكَاتب إِذا تملك ابْنه يتكاتب عَلَيْهِ فَتعذر نقض الْهِبَة فِي رقبته وَيصير الأول كالمستهلك فَيضمن للْأَخ قيمَة الْمَوْهُوب مَعَ ثلث قيمَة نَفسه وَيسلم لَهُ ثلثا رقبته بطرِيق الْوَصِيَّة فَإِذا أدّى مَا وَجب عَلَيْهِ من السّعَايَة وَهُوَ ثلث قيمَة رقبته عتق هُوَ وَابْنه مَعَه وَقِيمَة ابْنه دين عَلَيْهِ فَإِن مَاتَ الْمُعْتق الأول قبل أَن يستسعي فِي ذَلِك سعى فِيهِ ابْنه لِأَنَّهُ قد دخل فِي كِتَابَته فَيقوم مقَام أَبِيه بعد موت الْأَب فِيمَا كَانَ وَاجِبا عَلَيْهِ وَذَلِكَ ثلث قيمَة الْمُعْتق الأول وَجَمِيع قيمَة الابْن وعَلى قَوْلهمَا لَا يجب على
   [الشرح] 
وَلَو كَانَ مَكَان أَخ الْمُعْتق ابْنه فَإِن لم يكن لَهُ مَال آخر سواهُمَا فعلى قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ عتق ثلثا الْمُعْتق وَلَا تبطل الْهِبَة فِي ابْنه لِأَن مُعتق الْبَعْض بِمَنْزِلَة الْمكَاتب وَالْمكَاتب إِذا ملك ابْنه يُكَاتب عَلَيْهِ لتعذر نقض الْهِبَة فَيصير الأول كالمستهلك لَهُ فَيضمن لأخ الْمَيِّت قيمَة ابْنه مَعَ ثلث قيمَة نَفسه وَسلم لَهُ ثلثا رقبته فَإِن مَاتَ قبل أَن يُؤَدِّي شَيْئا قَامَ ابْنه مقَامه فِيمَا كَانَ عَلَيْهِ وَهُوَ ثلث قِيمَته وَجَمِيع قيمَة ابْنه وعَلى قَوْلهمَا عتق الْمُعْتق الأول وَابْنه بِكُل حَال لما مر وَلَا يجب على الابْن شَيْء مِمَّا كَانَ على الْأَب لِأَنَّهُمَا حران وَلَا يجب على الابْن الْحر شَيْء من دين أَبِيه وَالله أعلم
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 115



 الْمُعْتق الثَّانِي مِمَّا وَجب على الْمُعْتق الأول من السّعَايَة قَلِيل وَلَا كثير لِأَن عِنْدهمَا هما حران والسعاية دين على الْمُعْتق الأول وَلَيْسَ على الابْن أَن يسْعَى فِي دين أَبِيه وَعند أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ هما بِمَنْزِلَة المكاتبين وعَلى الابْن السّعَايَة فِيمَا كَانَ وَاجِبا على أَبِيه من بدل الْكِتَابَة وَالدّين إِذا كَانَ دَاخِلا فِي كِتَابَته وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 116



 بَاب شِرَاء الرجل ابْنه بِابْنِهِ وهما عَبْدَانِ وَغير ذَلِك 
رجل لَهُ ابْنَانِ عَبْدَانِ لِرجلَيْنِ فغصب الْوَالِد أحد ابنيه من مَوْلَاهُ فَاشْترى بِهِ ابْنه الآخر من مَوْلَاهُ فَلم يتقابضا حَتَّى بلغ الْمَغْصُوب مِنْهُ فَأجَاز البيع جَازَ لِأَن الْإِجَازَة فِي الِانْتِهَاء فِي حكم نُفُوذ
   [الشرح] 
 بَاب من شِرَاء الرجل ابْنه بِابْنِهِ وهما عَبْدَانِ وَغير ذَلِك 
بناه على أَن من اشْترى عبدا بِعَبْد غَيره وَأَجَازَ ذَلِك الْغَيْر يثبت الْملك للْمُشْتَرِي فِيمَا اشْترى وَصَارَ قَاضِيا ثمنه من مَال غَيره مستقرضا إِيَّاه من
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 117



 العقد بِمَنْزِلَة الْإِذْن فِي الِابْتِدَاء وبإذنه فِي الِابْتِدَاء ينفذ هَذَا البيع فَكَذَلِك بإجازته فِي الِانْتِهَاء وَيكون العَبْد الَّذِي اشْتَرَاهُ الْأَب للْأَب لِأَن فِي بيع المقايضة كل وَاحِد مِنْهُمَا مُشْتَر لمملوك صَاحبه بَائِع لما هُوَ من جَانِبه من صَاحبه وَالشِّرَاء يُوجب الْملك للْمُشْتَرِي وَعند الْإِجَازَة إِنَّمَا ينفذ العقد من وَجه الَّذِي توقف فَإِنَّمَا يتم الْملك فِيمَا إِذا اشْترى للْمُشْتَرِي وَقد قَررنَا هَذَا فِيمَا أمليناه من شرح الْجَامِع وَبينا الْفرق بَينه وَبَين البيع الْمَحْض وَكَذَلِكَ بَينا الْفرق بَين الْإِذْن فِي الِابْتِدَاء وَالْإِجَازَة فِي الِانْتِهَاء فِي هَذَا الحكم وَإِذا كَانَ مُشْتَريا الابْن لنَفسِهِ تمّ الْملك لَهُ عِنْد الْإِجَازَة فَيعتق بقرابته مِنْهُ لِأَنَّهُ ملك وَلَده وَيكون
   [الشرح] 
مَالِكه من غير أَن يثبت الْملك فِي ذَلِك للمستقرض لَكِن يرجع الْمَالِك على الْمُسْتَقْرض بِقِيمَتِه بَيَانه رجل لَهُ ابْنَانِ مملوكان لِرجلَيْنِ فغصب الْوَالِد أَحدهمَا من مَوْلَاهُ وَاشْترى بِهِ الابْن الآخر من مَوْلَاهُ فَبلغ الْمَغْصُوب مِنْهُ فَأجَاز ثَبت الْملك للْأَب فِي الابْن الَّذِي اشْتَرَاهُ وَعتق عَلَيْهِ لِأَنَّهُ فِيمَا اشْترى بَائِع من
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 118



 العَبْد الَّذِي بَاعه الْأَب عبدا للَّذي بَاعه الابْن الآخر وَلَا يعْتق ذَلِك العَبْد لِأَن الْمولى حِين أجَاز البيع فِيهِ فَإِنَّمَا خرج من ملكه إِلَى ملك الَّذِي اشْتَرَاهُ وَلم يدْخل فِي ملك أَبِيه فَلَا يعْتق عَلَيْهِ وَمعنى هَذَا الْكَلَام أَن الْأَب صَار قَاضِيا بِهِ مَا الْتَزمهُ عوضا عَمَّا اشْتَرَاهُ وَلَيْسَ من ضَرُورَة قَضَاء مَا عَلَيْهِ دُخُول مَا يقْضِي بِهِ فِي ملكه أَلا ترى أَن من قضي دين إِنْسَان بِغَيْر رِضَاهُ جَازَ وَلَا يملك أحد إِدْخَال شَيْء فِي ملك الْغَيْر بِغَيْر رِضَاهُ وَكَذَلِكَ لَو قضى دين ميت جَازَ وَالْمَيِّت لَيْسَ من أهل الْملك فَإِذا لم يدْخل فِي ملكه لضَرُورَة الْقَضَاء بِهِ لم يعْتق عَلَيْهِ وَلكنه صَار كالمستقرض لَهُ من مَوْلَاهُ حِين يَشْتَرِي بِهِ لنَفسِهِ وَهُوَ بِالْإِجَازَةِ صَار كالمقرض لَهُ واستقراض الْحَيَوَان فَاسد فَيكون مَضْمُونا بِالْقيمَةِ فَيغرم الْأَب قِيمَته للْمَغْصُوب مِنْهُ فَإِن قيل بِهَذَا الاستقراض وتقرر الضَّمَان عَلَيْهِ يدْخل فِي ملك الْأَب فَيَنْبَغِي أَن يعْتق عَلَيْهِ قُلْنَا لَا كَذَلِك فَإِن هَذَا
   [الشرح] 
وَجه مُشْتَر من وَجه كَمَا هُوَ حكم المقايضة فَمن حَيْثُ انه شِرَاء يكون مُشْتَريا لنَفسِهِ وَينفذ فِي الْحَال وَمن حَيْثُ انه بيع يكون بَائِعا لمَوْلَاهُ يتَوَقَّف على إِجَازَته فرجحنا جَانب الشِّرَاء لِأَن حَقه يفوت لَا إِلَى خلف وَحقّ الْمَغْصُوب مِنْهُ يفوت إِلَى خلف وَهُوَ الْقيمَة وَصَارَ قَاضِيا ثمنه بِعَبْد الْغَيْر فَإِذا أجَاز الْمَالِك صَحَّ الْقَضَاء وَرجع الْمَغْصُوب مِنْهُ عَلَيْهِ بِقِيمَة الْمَغْصُوب وَلَا يعْتق الابْن الْمَغْصُوب لِأَنَّهُ صَار قَاضِيا بِهِ ثمن المُشْتَرِي بِإِجَازَة مَالِكه من غير أَن يدْخل
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 119



 الاستقراض من ضَرُورَة قَضَاء مَا الْتزم بِهِ وَقَضَاء الدّين لَا يَسْتَدْعِي حَقِيقَة الْملك بل يجوز بِحَق الْملك كَمَا يجوز بحقيقته فَإِن الْمكَاتب يقْضِي الدّين عَلَيْهِ من كَسبه وَلَيْسَ لَهُ حَقِيقَة ملك وَالثَّابِت بِالضَّرُورَةِ يتَقَدَّر بِقدر الضَّرُورَة فَإِذا لم يتَحَقَّق الضَّرُورَة فِي إِثْبَات حَقِيقَة الْملك لم يثبت فَلَا يعْتق عَلَيْهِ وَهُوَ نَظِير مَا أمليناه فِي شرح الزِّيَادَات فِيمَن تَحْتَهُ أمة تزوج على رقبَتهَا حرَّة وَأَجَازَ مولى الْأمة لَا يفْسد بِهِ نِكَاح الْأمة لهَذَا الْمَعْنى وَقد قَرَّرْنَاهُ ثمَّ بأبلغ من هَذَا
وَلَو لم يجز الْمولى البيع وَلكنه طلب عَبده فَلم يجده فضمن بِهِ الْغَاصِب قِيمَته عتق العَبْد الَّذِي بَاعه الْأَب عَلَيْهِ وَبَطل البيع لِأَن تقرر ضَمَان الْمَغْصُوب على الْغَاصِب يُوجب الْملك لَهُ فِي الْمَغْصُوب وَملك الْأَب وَلَده مُوجب عتقه عَلَيْهِ بِأَيّ سَبَب كَانَ وَأما
   [الشرح] 
الْمَغْصُوب فِي ملكه كمن تزوج حرَّة على رَقَبَة أمة هِيَ امْرَأَته بِإِذن مَوْلَاهَا صَارَت الْأمة ملكا للْحرَّة وَلَا يفْسد نِكَاح الزَّوْج فِيهَا لِأَن هَذَا استقراض ضَرُورِيّ يظْهر فِي حق الْمقْرض بِقِيمَتِه لَا فِي ثُبُوت الْملك فِيهَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 120



 بطلَان البيع فَلِأَن نُفُوذ البيع هَا هُنَا بَعْدَمَا دخل فِي ملكه لِأَن البيع ينفذ من جِهَته فيقترن نُفُوذ البيع بنفوذ الْعتْق وَالْعِتْق يمْنَع البيع إِذا اقْترن بِهِ فَإِذا أبطل البيع فِي هَذَا بَطل فِي الآخر لِأَنَّهُ لَو نفذ البيع فِيهِ إِنَّمَا ينفذ بِلَا عوض وَذَلِكَ لَا يجوز فَإِذا بَطل البيع فِي الآخر كَانَ عبدا لمَوْلَاهُ على حَاله بِخِلَاف الْإِجَازَة لِأَن التَّمْلِيك هُنَاكَ فِيمَا بَاعه من جِهَة الْمُجِيز وَهُوَ الْمَغْصُوب مِنْهُ فَلَا يدْخل فِي ملك الْغَاصِب فَلهَذَا لايعتق عَلَيْهِ
وَلَو أَن الْمَغْصُوب مِنْهُ لم يجز البيع وَلم يضمن الْأَب الْقيمَة حَتَّى قبض الابْن الْمَغْصُوب من اشْتَرَاهُ وَلم يقبض الْغَاصِب الابْن الآخر فَهَذَا وَمَا سبق سَوَاء فِي الْفَصْلَيْنِ على مَا بَينا وَلَو تقابضا الْعَبْدَيْنِ أَو قبض الْأَب مَا اشْترى وَلم يدْفع مَا بَاعه فَالْجَوَاب فِي الْفَصْلَيْنِ وَاحِد
   [الشرح] 
للمستقرض ولهذالا يشْتَرط لصِحَّته الْقَبْض وَصَحَّ ضمنا للشراء مَعَ أَن استقراض الْحَيَوَان لَا يَصح إِذا كَانَ مَقْصُودا
وَلَو أَن الْمَغْصُوب مِنْهُ لم يجز البيع وَلَكِن طلب عَبده وَلم يجده وَضمن الْوَالِد قِيمَته بَطل الشِّرَاء لِأَن الْأَب ملك الابْن الْمَغْصُوب بأَدَاء الضَّمَان مُسْتَندا إِلَى وَقت الْغَصْب وَهُوَ فِي الْحَال مَحل لِلْعِتْقِ فَيثبت الْعتْق فِي
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 121



 وَالَّذِي قَبضه الْغَاصِب يعْتق عَلَيْهِ لِأَن شِرَاءَهُ فِيهِ فَاسد فَإِنَّهُ اشْتَرَاهُ من مَالِكه بِبَدَل مُسْتَحقّ وَالْمُشْتَرِي بالمستحق يصير مَمْلُوكا للْمُشْتَرِي بِالْقَبْضِ لِأَن اسْتِحْقَاق الْبَدَل يُؤثر فِي فَسَاد البيع وَالْبيع الْفَاسِد مُوجب للْملك عِنْد الْقَبْض فَيعتق عَلَيْهِ مَا اشْترى وينتقض البيع فِيمَا بَاعه لِأَنَّهُ حِين نفذ الْعتْق من جِهَته فِيمَا اشْترى وَجب عَلَيْهِ ضَمَان قِيمَته لبَائِعه لتعذر رده بِحكم فَسَاد البيع وَبعد مَا تقرر ضَمَان الْقيمَة بِسَبَب البيع لَا يتَحَوَّل إِلَى ضَمَان الثّمن لما بَينا من الْمُنَافَاة وَلِأَنَّهُ اعْترض قبل الْإِجَازَة مَا يمْنَع ابْتِدَاء البيع وَهُوَ حُرْمَة أحد الْعِوَضَيْنِ والمعترض بعد البيع قبل الْإِجَازَة كالمقترن بِالْعقدِ دَلِيله هَلَاك الْمَبِيع وكما أَن اقتران عتق أحد الْعِوَضَيْنِ بِالْبيعِ يمْنَع جَوَاز البيع فَكَذَلِك اقترانه بِالْإِجَازَةِ فَإِذا بَطل البيع أَخذ الْمَغْصُوب مِنْهُ عَبده أجَاز البيع أَو لم يجز فَإِن لم يجد عَبده
   [الشرح] 
الْحَال ويستند فَعتق عَلَيْهِ من ذَلِك الْوَقْت من وَجه فَظهر انه اشْترى عبدا بَحر من وَجه فَكَانَ بَاطِلا
وَلَو ان الْمَغْصُوب مِنْهُ لم يضمن الْوَالِد وَلم يجز البيع فَإِن تقابضا أَو قبض الْوَالِد مَا اشْترى عتق عَلَيْهِ مَا اشْترى لِأَنَّهُ اشْتَرَاهُ بِبَدَل مُسْتَحقّ فَيكون
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 122



 فضمن أَبَاهُ الْقيمَة بِغَصب إِيَّاه عتق العَبْد الْمَغْصُوب على أَبِيه أَيْضا لِأَنَّهُ يملكهُ بِضَمَان الْقيمَة فَيعتق الابنان جَمِيعًا من جِهَته وَيضمن لكل وَاحِد مِنْهُمَا قيمَة عَبده
وَلَو كَانَ الْمَغْصُوب مِنْهُ أَمر الْغَاصِب أَن يَبِيعهُ بِابْنِهِ الآخر فَفعل الْأَب ذَلِك جَازَ البيع فيهمَا وَلم يعْتق وَاحِد مِنْهُمَا لِأَن الْمَغْصُوب خرج من ملك مَوْلَاهُ بِالْبيعِ إِلَى ملك من اشْترى فَإِن بيع وَكيله كبيعة نَفسه
   [الشرح] 
الشِّرَاء فَاسِدا فَإِذا اتَّصل بِهِ الْقَبْض ثَبت الْملك وَعتق عَلَيْهِ وَضمن قِيمَته لبَائِعه لتعذر رده وَالْعَبْد الْمَغْصُوب لمَوْلَاهُ يسْتَردّهُ مِمَّن كَانَ فِي يَده فَإِن لم يسْتَردّهُ لَكِن طلبه فَلم يجده وَضمن الْأَب قِيمَته عتق عَلَيْهِ أَيْضا لِأَنَّهُ ملكه بأَدَاء الضَّمَان من وَقت الْغَصْب على مَا مر
وَلَو أَن الْمَغْصُوب مِنْهُ قَالَ للْغَاصِب اشْتَرِ ابْنك الَّذِي فِي يَد فلَان لنَفسك بابنك الَّذِي غصبتني فَاشْترى جَازَ وَعتق مَا اشْترى عَلَيْهِ وَعَلِيهِ قيمَة الْمَغْصُوب للْمَغْصُوب مِنْهُ لِأَنَّهُ صَار مقرضا للْمَغْصُوب من الْغَاصِب على مَا مر فِي الْإِجَازَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 123



 وَالْمُشْتَرِي خرج من ملك بَائِعه إِلَى ملك الْمَغْصُوب مِنْهُ بِشِرَائِهِ بِخِلَاف الأول على مَا بَينا فَلهَذَا لَا يعْتق وَاحِد مِنْهُمَا
وَكَذَلِكَ لَو كَانَ الْمَغْصُوب مِنْهُ قَالَ للْغَاصِب اشْتَرِ ابْنك الآخر بالمغصوب فَهَذَا وَالْأول سَوَاء
   [الشرح] 
وَلَو قَالَ اشْتَرِ لي ابْنك الَّذِي فِي يَد فلَان بابنك الَّذِي غصبته مني أَو لم يقل لي فَاشْترى صَار مُشْتَريا للْآمِر وولا يعْتق مَا اشْترى لِأَنَّهُ لم
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 124



 وَلَو كَانَ قَالَ لَهُ اشْتَرِ ابْنك فلَانا لنَفسك بالمغصوب أَو بِعْ الابْن الَّذِي غصبتني لنَفسك بابنك فلَان فَفعل الْأَب ذَلِك جَازَ البيع وَعتق الابْن الْمُشْتَرى على الْغَاصِب لِأَنَّهُ صرح بِالْإِذْنِ بِشِرَائِهِ لنَفسِهِ فَيكون هُوَ فِي شِرَائِهِ مباشرا العقد لنَفسِهِ لَا وَكيلا فَيعتق عَلَيْهِ بقرابته وَيصير الْمَغْصُوب مِنْهُ كالمقرض للْمَغْصُوب من الْغَاصِب لهَذَا الابْن فَعَلَيهِ قِيمَته للْمَغْصُوب مِنْهُ وَلَا يعْتق العَبْد الْمَغْصُوب لما بَينا فِي الْمَسْأَلَة الأولى وَلَو لم يَأْمُرهُ الْمَغْصُوب مِنْهُ بِشَيْء وَلكنه بَاعه الْغَاصِب بِابْنِهِ الآخر وَتقَابَضَا فَمَاتَ العَبْد الْمَغْصُوب عِنْد المُشْتَرِي ثمَّ أجَاز مَوْلَاهُ البيع أَو ضمن الْأَب قِيمَته لم يجز البيع فِيهِ أبدا لما قُلْنَا أَن الْأَب حِين قبض مَا اشْترى عتق عَلَيْهِ وَتعين جِهَته الْبطلَان فِي هَذَا البيع للمعنيين
   [الشرح] 
يملكهُ الْأَب بل ملكه الْمُوكل وَالْعَبْد الْمَغْصُوب صَار ملكا لمشتريه
وَلَو لم يَأْمُرهُ الْمَغْصُوب مِنْهُ بِشَيْء حَتَّى اشْترى الْغَاصِب ابْنه الَّذِي فِي يَد صَاحبه بِابْنِهِ الَّذِي هُوَ مَغْصُوب أَو بَاعَ ابْنه الْمَغْصُوب بِابْنِهِ الآخر وَتقَابَضَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 125



 اللَّذين ذكرناهما وَيغرم الْأَب قيمَة مَا اشْترى لبَائِعه لتعذر رد عينه عَلَيْهِ وَيكون للْمَغْصُوب مِنْهُ الْخِيَار إِن شَاءَ ضمن الْغَاصِب قيمَة الْمَغْصُوب وَإِن شَاءَ ضمن المُشْتَرِي لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا غَاصِب فِي حَقه الْأَب بغصبه وَالْمُشْتَرِي بِقَبْضِهِ على طَرِيق التَّمَلُّك لنَفسِهِ فضمن قِيمَته أَيهمَا شَاءَ
وَإِن كَانَ الْأَب لم يقبض ابْنه الَّذِي اشْترى وَلكنه دفع الابْن الَّذِي بَاعَ فَمَاتَ فِي يَد الَّذِي اشْتَرَاهُ ثمَّ إِن مولى العَبْد الْمَغْصُوب ضمن الْأَب قيمَة عَبده جَازَ البيع لِأَن الْمَغْصُوب فِي الْحَال هَالك لَيْسَ بِمحل للْملك حَقِيقَة بِالْبيعِ وَلَا بِضَمَان الْقيمَة فِي الْحَال وَلكنه فِيمَا سبق كَانَ محلا لَهُ وَهُوَ فِي الْحَال أَيْضا غير مَحل لِلْعِتْقِ وَلَا فِيمَا سبق كَانَ محلا لَهُ من جِهَة الْغَاصِب فَكَانَ تَنْفِيذ البيع بِاعْتِبَار الْحَالة السَّابِقَة أولى من تَنْفِيذ الْعتْق وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن الْغَاصِب إِذا ضمن الْقيمَة استبدله
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 126



 حكم الْملك إِلَى وَقت الْغَصْب لَا حَقِيقَة الْملك وَلِهَذَا سلم الْكسْب لَهُ وَلَا يسلم الْوَلَد لَهُ لِأَن حكم الْملك يَكْفِي لِسَلَامَةِ الْكسْب دون الْوَلَد أَلا ترى أَن الْمكَاتب يملك كَسبه وَلَا يملك وَلَده بل يكون وَلَده مَمْلُوكا للْمولى وَحكم الْملك يَكْفِي لنفوذ البيع وَلَا يَكْفِي لنفوذ الْعتْق كَمَا فِي حق الْمكَاتب ينفذ بَيْعه فِي كَسبه وَلَا ينفذ عتقه وَلِهَذَا الْمَعْنى لَو كَانَ الْغَاصِب أعتق ثمَّ ضمن الْقيمَة لَا ينفذنا البيع بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ الْمَغْصُوب فِي يَد المُشْتَرِي قَائِما فَإِن هُنَاكَ تَنْفِيذ الْعتْق للْحَال مُمكن لأيه ملك بِضَمَان الْقيمَة فِي الْحَال وَهُوَ مَحل الْعتْق فَلهَذَا نفذنا الْعتْق ثمَّة وَإِذا جَازَ البيع هُنَا عتق العَبْد الْمُشْتَرى من مَال الْأَب وَإِن كَانَ لم يقبضهُ لِأَن الْمَانِع من ثُبُوت الْملك لَهُ بِنَفس العقد فَسَاد البيع وَقد زَالَ ذَلِك فَصَارَ مَمْلُوكا لَهُ فَلهَذَا عتق عَلَيْهِ
   [الشرح] 
وَمَات الْمَغْصُوب فِي يَد الَّذِي اشْتَرَاهُ بعد لم يجز البيع فِيهِ أبدا وَقد ذكرنَا انه عتق مَا اشْترى الْأَب حِين قَبضه لِأَن البيع وَقع فَاسِدا لِأَنَّهُ اشْترى بِبَدَل مُسْتَحقّ ثمَّ لَو أجازا لمغصوب مِنْهُ البيع أَو ضمن الْغَاصِب الْقيمَة لَا يعْمل إِجَازَته لِأَنَّهُ عتق بِحكم ملك فَاسد وتقرر الْفساد وتقرر عَلَيْهِ قيمَة مَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 127



 وَلَو كَانَ الْمَغْصُوب مِنْهُ لم يضمن الْأَب قِيمَته وَلَكِن أجَاز البيع لم يجز البيع لِأَن الْمَغْصُوب هَالك وكما لَا ينْعَقد البيع فِي الْهَالِك فَكَذَلِك لَا ينفذ بِالْإِجَازَةِ فِي الْهَالِك
وَلَو كَانَ الابنان ابْني رجلَيْنِ مُتَفَرّقين فغصب أَحدهمَا ابْن صَاحبه من مَوْلَاهُ فَبَاعَهُ من مولى ابْنه بِابْنِهِ وَلم يتقابضا حَتَّى بلغ مولى الْمَغْصُوب وَأَجَازَ البيع كَانَ جَائِزا وَعتق ابْنه الَّذِي اشْتَرَاهُ لِأَن فِي ابْنه كَانَ عقده شِرَاء لنَفسِهِ وانعقد مُوجبا للْملك لَهُ عِنْد نُفُوذه فَلَا يتَغَيَّر ذَلِك بِالْإِجَازَةِ وَكَانَ الْمَغْصُوب عبدا لمن اشْتَرَاهُ من الْغَاصِب لِأَنَّهُ لَا قرَابَة بَينهمَا وَضمن الْغَاصِب قيمَة العَبْد الَّذِي غصب لمَوْلَاهُ لِأَنَّهُ صَار كالمستقرض للْمَغْصُوب على مَا بَينا
   [الشرح] 
اشْترى لصَاحبه وَالْمَغْصُوب مِنْهُ بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ ضمن الْغَاصِب قيمَة الْمَغْصُوب وَإِن شَاءَ ضمن مُشْتَرِي الْمَغْصُوب على مَا عرف
وَلَو أَن الْأَب دفع الْمَغْصُوب إِلَى مُشْتَرِيه وَمَات فِي يَده وَلم يقبض الابْن الَّذِي اشْتَرَاهُ حَتَّى ضمن الْمَغْصُوب مِنْهُ قيمَة الْمَغْصُوب الْأَب جَازَ البيع وَعتق على الْأَب مَا اشْتَرَاهُ قبض أَو لم يقبض لِأَنَّهُ ملك الْمَغْصُوب بأَدَاء
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 128



 وَلَو لم يجز الْمَغْصُوب مِنْهُ البيع وَلَكِن ضمن الْغَاصِب قيمَة عَبده فَهَذَا وَالْأول سَوَاء لِأَن الْغَاصِب إإنما ملك الْمَغْصُوب هُنَا بِالضَّمَانِ وَلَا قرَابَة بَينه وَبَين الْمَغْصُوب فنفذ البيع فِيهِ من جِهَته وَدخل مَا اشْترى فِي ملكه فَعتق المُشْتَرِي عَلَيْهِ بقرابته وَصَارَ العَبْد الْمَغْصُوب لمولى الابْن الَّذِي بَاعه بِخِلَاف مَا تقدم فَإِن هُنَاكَ الْمَغْصُوب ابْنه فَيعتق عَلَيْهِ بِضَمَان الْقيمَة وَيبْطل البيع فِيهِ كَمَا بَينا
وَلَو لم يجز الْمَغْصُوب مِنْهُ البيع وَلم يضمن الْغَاصِب الْقيمَة حَتَّى تقابضا بَعْدَمَا تبَايعا فقد صَار ابْن الْغَاصِب حرا حِين قَبضه لِأَنَّهُ صَار مَالِكًا بِالْقَبْضِ بعد الشِّرَاء الْفَاسِد وَوَجَب عَلَيْهِ قِيمَته لبَائِعه فَإِذا أجَاز الْمَغْصُوب مِنْهُ كَانَ أجازته بَاطِلا لتقرر ضَمَان الْقيمَة ونفوذ الْعتْق فِي أحد الْعِوَضَيْنِ
فَإِن لم يجز البيع وَلكنه ضمن الْغَاصِب الْقيمَة أَخذ الْغَاصِب العَبْد فَكَانَ لَهُ وَضمن لمولى ابْنه قِيمَته كَمَا بَينا وَعتق ابْنه لِقَرَابَتِهِ مِنْهُ فَكَانَ
   [الشرح] 
الضَّمَان مستنداإلى وَقت الْغَصْب فَظهر انه بَاعَ ملك نَفسه فَإِن قيل لما ملكه مُسْتَندا إِلَى وَقت الْغَصْب يعْتق عَلَيْهِ من ذَلِك الْوَقْت فَكيف يُمكن تَنْفِيذ البيع فِيهِ قيل لَهُ الْملك الْمُسْتَند ثَابت من وَجه من وَقت الْغَصْب وَذَلِكَ يَكْفِي
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 129



 العَبْد الآخر عبدا لَهُ لَا يجوز البيع فِيهِ بِضَمَان الْقيمَة لِأَنَّهُ لما ملك ابْنه بِالْقَبْضِ عتق عَلَيْهِ وتقرر ضَمَان الْقيمَة فَلَا يتَصَوَّر نُفُوذ البيع فِيهِ بعد ذَلِك وَإِن ملك الْمَغْصُوب بِضَمَان الْقيمَة كَمَا لَا يتَصَوَّر نُفُوذ البيع فِيهِ بِالْإِجَازَةِ وَإِذا تعين الْبطلَان للْبيع كَانَ الْمَغْصُوب ملك الْغَاصِب بتقرر ضَمَان الْقيمَة عَلَيْهِ
وَلَو كَانَ الْأَب لم يغصب العَبْد الَّذِي لَيْسَ بِابْنِهِ وَلكنه غصب ابْنه فَبَاعَهُ بِالْعَبدِ الآخر فتقابضا أَو لم يتقابضا ثمَّ أجَاز الْمَغْصُوب مِنْهُ البيع فَالْبيع جَائِز أما قبل الْقَبْض فَلَا إِشْكَال وَكَذَلِكَ بعد الْقَبْض لِأَن الْغَاصِب هُنَا تملك مَا اشْترى بِالْقَبْضِ وَالْمُشْتَرِي أَجْنَبِي عَنهُ فَلم يعْتق عَلَيْهِ وَلم يَتَقَرَّر عَلَيْهِ ضَمَان قِيمَته فَلهَذَا نفذ البيع بِإِجَازَة الْمَغْصُوب مِنْهُ بِخِلَاف مَا سبق ثمَّ مَا اشْتَرَاهُ الْغَاصِب يكون مَمْلُوكا لَهُ وَالْمَغْصُوب يكون مَمْلُوكا لمن اشْتَرَاهُ وَيغرم الْأَب قيمَة ابْنه لمَوْلَاهُ لِأَنَّهُ صَار كالمستقرض مِنْهُ حِين قضى بِهِ مَا لزمَه من الْعِوَض
   [الشرح] 
لنفاذ البيع أما لَا يَكْفِي لنفاذ الْعتْق كملك الْمكَاتب أَلا ترى أَن الْغَاصِب إِذا بَاعَ الْمَغْصُوب ثمَّ ملكه بأَدَاء الضَّمَان ينفذ بَيْعه وَلَو أعْتقهُ ثمَّ ملكه بأَدَاء الضَّمَان لَا ينفذ عتقه بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ الْمَغْصُوب قَائِما فِي يَد مُشْتَرِيه لِأَن ثمه فِي الْحَال مَحل لِلْعِتْقِ فَيثبت الْعتْق فِي الْحَال ثمَّ يسْتَند أما هُنَا الْمَغْصُوب ميت للْحَال فَلَا يثبت الْعتْق فِيهِ للْحَال حَتَّى يسْتَند وَإِن لم يضمنهُ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 130



 وَلَو كَانَ الْمَغْصُوب مِنْهُ ضمن الْغَاصِب قيمَة ابْنه عتق ابْنه لتقرر الْملك لَهُ بِضَمَان الْقيمَة وَبَطل البيع فِيهِ لما بَينا فَيَأْخُذ بَائِع العَبْد الآخر مَا بَاعه من الْغَاصِب إِن كَانَ سلمه إِلَيْهِ
وَلَو كَانَ العَبْد الَّذِي لَيْسَ بِابْن الْغَاصِب مَاتَ فِي يَد الَّذِي اشْتَرَاهُ ثمَّ إِن الْمَغْصُوب مِنْهُ ضمن الْغَاصِب قيمَة ابْنه عتق الابْن وَضمن الْغَاصِب قيمَة العَبْد الآخر لمَوْلَاهُ لِأَنَّهُ قَبضه بكحم شِرَاء فَاسد وَقد تعذر رده بِالْهَلَاكِ فِي يَده فَيلْزمهُ قِيمَته
وَلَو مَاتَ العبدان جَمِيعًا بَعْدَمَا تقابضا ثمَّ إِن الْمَغْصُوب مِنْهُ ضمن الْأَب قِيمَته لم يجز البيع لِأَن مَا اشْتَرَاهُ الْغَاصِب وَهلك لَيْسَ بِمحل لنفوذ الشِّرَاء فِيهِ بِالْإِجَازَةِ وَقد تقرر ضَمَان قِيمَته على الْغَاصِب فَلَا يتَحَوَّل بعد ذَلِك إِلَى غَيره وَهَذَا بِخِلَاف مَا إِذا مَاتَ الْمَغْصُوب بَعْدَمَا قَبضه من اشْتَرَاهُ لِأَن هُنَاكَ يسْتَند للْغَالِب فِيهِ حكم الْملك بِضَمَان الْقيمَة لَا حَقِيقَة الْملك فَينفذ بَيْعه فِيهِ على مَا قُلْنَا
   [الشرح] 
الْمَغْصُوب مِنْهُ لَكِن أجَاز البيع لم تصح إِجَازَته لِأَن الْمَغْصُوب ميت فَلم يبْق محلا للْبيع فَلَا تصح الْإِجَازَة كَمَا لَا يَصح الْإِذْن بِبيعِهِ ابْتِدَاء
قَالَ عَبْدَانِ لِرجلَيْنِ قَالَ رجل غير الموليين إِذا مَا ملكت هذَيْن الْعَبْدَيْنِ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 131



 وَلَو مَاتَ أَحدهمَا أَيهمَا كَانَ أَو مَاتَا جَمِيعًا ثمَّ إِن الْمَغْصُوب مِنْهُ أجَاز البيع فِيهِ لم يجز البيع فِيهِ أبدا لما بَينا أَن هَلَاك أَحدهمَا كَمَا يمْنَع انْعِقَاد البيع ابْتِدَاء يمْنَع نُفُوذ البيع بِالْإِجَازَةِ انْتِهَاء
عَبْدَانِ لِرجلَيْنِ قَالَ رجل غير الموليين إِذا ملكت هذَيْن العبذين فهما حران فغصب أَحدهمَا من مَوْلَاهُ ثمَّ بَاعه من مولى الآخر بِالْعَبدِ الآخر فتقابضا أَو لم يتقابضا حَتَّى أجَاز الْمَغْصُوب مِنْهُ البيع جَازَ البيع أما قبل التَّقَابُض فَغير مُشكل وَكَذَلِكَ بعد التَّقَابُض لِأَن الْغَاصِب إِنَّمَا ملك مَا اشْتَرَاهُ بِالْقَبْضِ وَلم يعْتق عَلَيْهِ لِأَن شَرط حنثه ملك الْعَبْدَيْنِ جَمِيعًا فبملك أَحدهمَا لَا يعْتق عَلَيْهِ شَيْء فَلهَذَا نفذ البيع بِالْإِجَازَةِ بِخِلَاف مَا
   [الشرح] 
فهما حران فغصب الْحَالِف أَحدهمَا وَاشْترى بِهِ العَبْد الآخر من مَوْلَاهُ ثمَّ أجَاز الْمَغْصُوب مِنْهُ البيع ملك الْحَالِف مَا اشْتَرَاهُ وَلَا يعْتق لِأَن شَرط الْعتْق
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 132



 سبق فِي الابْن فَإِن الْأَب كَمَا ملك ابْنه بِالْقَبْضِ يعْتق عَلَيْهِ وَإِذا جَازَ البيع هُنَا فَمَا اشْتَرَاهُ الْغَاصِب مَمْلُوك لَهُ وَمَا بَاعه الْغَاصِب مَمْلُوك لمن اشْتَرَاهُ وَيضمن الْغَاصِب قيمَة الْمَغْصُوب لاستقراضه إِيَّاه وَلَا يعْتق وَاحِد مِنْهُمَا لما بَينا أَن الْغَاصِب بالاستقراض لَا يثبت لَهُ الْملك حَقِيقَة فَلَا يتم بِهِ شَرط حنثه فَلهَذَا لَا يعْتق وَاحِد مِنْهُمَا
وَلَو لم يجز الْمَغْصُوب مِنْهُ البيع حَتَّى مَاتَ أَحدهمَا ثمَّ أجَاز البيع لم يجز أبدا لهلاك أَحدهمَا كَمَا بَينا فَإِن كَانَ العَبْد الْمَغْصُوب هُوَ الْحَيّ أَخذه مَوْلَاهُ وَغرم الْغَاصِب قيمَة العَبْد الآخر لمَوْلَاهُ إِن كَانَ مَاتَ فِي يَده لِأَنَّهُ قَبضه على وَجه التَّمَلُّك وَقد تعذر رده فَلَزِمَ قِيمَته وَإِن كَانَ الْمَغْصُوب هُوَ
   [الشرح] 
ملكهمَا وَلم يُوجد وَعَلِيهِ قيمَة الْمَغْصُوب لمَوْلَاهُ بِحكم الْإِقْرَاض على مَا مر
وَإِن لم يجز الْمَغْصُوب مِنْهُ البيع حَتَّى مَاتَ أَحدهمَا بَعْدَمَا تقابضا فَإِن كَانَ الْحَيّ هُوَ الْمَغْصُوب أَخذه الْمَغْصُوب مِنْهُ وَضمن الْحَالِف قيمَة مَا اشْتَرَاهُ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 133



 لمَيت فمولاه بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ ضمن الْغَاصِب قِيمَته وَإِن شَاءَ ضمن المُشْتَرِي إِن كَانَ مَاتَ فِي يَده فَإِن ضمن الْغَاصِب تمّ البيع من جِهَة استناد الْملك لَهُ إِلَى وَقت الْغَصْب وَكَانَ مَا اشْتَرَاهُ الْغَاصِب للْغَاصِب وَلَا يعْتق عَلَيْهِ بِالْيَمِينِ لعدم إتْمَام شَرط الْحِنْث وَإِن ضمن قِيمَته يرجع على الْغَاصِب فَيَأْخُذ مِنْهُ عَبده لِأَن مَا اشْتَرَاهُ لم يسلم لَهُ من جِهَته وَصَارَ اسْتِرْدَاد قِيمَته مِنْهُ كاسترداد عينه فَيرجع بعوضه
فَإِن كَانَ الْمَغْصُوب مِنْهُ لم يجز البيع وَلم يمت وَاحِد من الْعَبْدَيْنِ وَلَكِن الْغَاصِب قبض مَا اشْترى فضمنه الْمَغْصُوب قيمَة عَبده لِأَنَّهُ لم يقدر على عينه فقد عتق العبدان جَمِيعًا من مَال الْغَاصِب لِأَن مَا اشْتَرَاهُ
   [الشرح] 
وَقَبضه وَمَات فِي يَده لِأَنَّهُ وَجب عَلَيْهِ رده على بَائِعه وَقد عجز عَن رده فَتجب عَلَيْهِ قِيمَته وَإِن كَانَ الْمَغْصُوب هُوَ الْمَيِّت وَقد مَاتَ فِي يَد مُشْتَرِيه فالمغصوب مِنْهُ بِالْخِيَارِ فَإِن ضمن الْغَاصِب قِيمَته نفذ البيع لاستناد الْملك فِيهِ إِلَى وَقت الْغَصْب وَلَا يعْتق مَا اشْتَرَاهُ لعدم تَمام شَرط الْعتْق فَإِن قيل
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 134



 صَار مَمْلُوكا بِالْقَبْضِ وَالْمَغْصُوب صَار ملكا لَهُ بِضَمَان الْقيمَة لِأَنَّهُ قَائِم على حَاله فتم ملكه فِي الْعَبْدَيْنِ جَمِيعًا فعتقا عَلَيْهِ لتَمام شَرط الْحِنْث وَلَا ينفذ البيع فِي الَّذِي ضمن قِيمَته لاقتران الْعتْق بِحَالَة نُفُوذ البيع وَعَلِيهِ قيمَة مَا اشْترى لبَائِعه لِأَنَّهُ تعذر رده عَلَيْهِ لنفوذ عتقه فِيهِ وَلَو لم يتقابضا أَو لم يقبض الْغَاصِب مَا اشْتَرَاهُ حَتَّى ضمنه الْمَغْصُوب مِنْهُ قيمَة عَبده جَازَ البيع لِأَنَّهُ حِين ملك الْمَغْصُوب بِضَمَان الْقيمَة لم يتم شَرط حنثه وَكَانَ البيع فِيهِ من جِهَة الْغَاصِب وَمَا اشْتَرَاهُ الْغَاصِب يصير مَمْلُوكا لَهُ بنفوذ البيع بِالْإِجَازَةِ فَيعتق عَلَيْهِ مَا اشْتَرَاهُ لِأَن شَرط حنثه قد تمّ فَإِن شَرط حنثه ملك الْعَبْدَيْنِ لَا ملكه إيَّاهُمَا جَمِيعًا وَقد كَانَ ملك بِضَمَان الْقيمَة مَا نفذ فِيهِ بَيْعه ثمَّ صَار ملكا للْآخر بنفوذ شِرَائِهِ فِيهِ فتم شَرط الْحِنْث الْآن وَالْمَغْصُوب خَارج عَن ملكه فَإِنَّمَا يعْتق عَلَيْهِ مَا فِي ملكه عِنْد تَمام شَرط الْحِنْث
   [الشرح] 
ثمَّة تمّ بِهِ شَرط الْعتْق لِأَنَّهُ ملك مَا اشْتَرَاهُ بنفوذ البيع وَملك الْمَغْصُوب بأَدَاء الضَّمَان قيل لَهُ الْمَغْصُوب ميت فِي الْحَال وَإِنَّمَا يثبت الْملك من وَقت
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 135



 وَلَو تقابضا حِين تبَايعا فَمَاتَ الْمَغْصُوب فِي يَد من اشْتَرَاهُ ثمَّ إِن مَوْلَاهُ ضمن الْغَاصِب قِيمَته جَازَ البيع لما بَينا أَن حكم الْملك يثبت للْغَاصِب فِيهِ بنفوذ البيع فِيهِ من جِهَته وَيسلم لَهُ مَا اشْترى وَلَا يعْتق عَلَيْهِ لِأَن شَرط حنثه لم يُوجد فَإِن مَا ضمن قِيمَته لم يملكهُ هَهُنَا حَقِيقَة لكَونه هَالكا وَإِنَّمَا نفذ بَيْعه بِحكم الْملك وَذَلِكَ لايكفي لتَمام شَرط الْحِنْث وَكَذَلِكَ لَو لم يقبض الْغَاصِب مَا اشْتَرَاهُ لِأَنَّهُ حِين نفذ بَيْعه صَار مَالِكًا لما اشْترى قَبضه أَو لم يقبضهُ فَلهَذَا كَانَ الْجَواب فِي الْفَصْلَيْنِ سَوَاء
   [الشرح] 
الْغَصْب من وَجه وَذَلِكَ يَكْفِي لنفاذ البيع إِمَّا لَا يَكْفِي لشرط الْحِنْث لِأَن شَرط الْحِنْث الْملك من كل وَجه
وَإِن لم يمت وَاحِد مِنْهُمَا وَلم يجز البيع حَتَّى تقابضا أَو قبض الْحَالِف مَا اشْتَرَاهُ ثمَّ ضمته الْمَغْصُوب مِنْهُ قيمَة الْمَغْصُوب بِأَن طلبه وَلم يجده عتق العبدان على الْغَاصِب لِأَنَّهُ تمّ شَرط الْحِنْث وهما فِي ملكه إِمَّا الَّذِي اشْتَرَاهُ لِأَنَّهُ ملكه بِالْقَبْضِ بِحكم عقد فَاسد وَإِمَّا الْمَغْصُوب لِأَنَّهُ ملكه بأَدَاء الضَّمَان من كل وَجه لِأَنَّهُ حَيّ قَائِم وَعَلِيهِ قيمَة مَا اشْتَرَاهُ لبَائِعه لعَجزه عَن رده فَلَا يَصح البيع لاستناد الْعتْق فِي الْمَغْصُوب إِلَى وَقت الْغَصْب من وَجه على مَا مر وَإِن لم يقبض الْغَاصِب مَا اشْتَرَاهُ حَتَّى ضمن الْمَغْصُوب مِنْهُ الْغَاصِب قيمَة عَبده جَازَ البيع لِأَنَّهُ لم يعْتق الْمَغْصُوب لِأَن استناد الْملك من
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 136



 وَلَو كَانَ الْغَاصِب قبض مَا اشْترى فَمَاتَ فِي يَده ثمَّ إِن الْمَغْصُوب مِنْهُ ضمن الْغَاصِب قيمَة عَبده لم يجز بَيْعه لِأَن مَا اشْتَرَاهُ هَالك فِي يَده فَلَا يُمكن تَنْفِيذ البيع فِيهِ بَعْدَمَا تقرر عَلَيْهِ ضَمَان قِيمَته بِالْهَلَاكِ فِي يَده وَيكون العَبْد الْمَغْصُوب للْغَاصِب بِضَمَان الْقيمَة وَيضمن قيمَة مَا اشْترى لمَوْلَاهُ أَيْضا بهلاكه فِي يَده فَيعتق عَلَيْهِ العَبْد الْمَغْصُوب لِأَنَّهُ قد ملكهمَا جَمِيعًا حَقِيقَة إِمَّا مَا اشْتَرَاهُ لضمان الْقيمَة وَإِمَّا الْمَغْصُوب فَلِأَنَّهُ قَائِم حِين ضمن
   [الشرح] 
وَجه أوجب نُفُوذ البيع فِيهِ فَصَارَ ملكا لمشتريه وَعتق على الْغَاصِب مَا اشْتَرَاهُ قبض أَو لم يقبض لِأَنَّهُ تمّ شَرط الْعتْق وَهُوَ الْملك فيهمَا من كل وَجه أما الَّذِي اشْتَرَاهُ بنفوذ البيع وَأما الْمَغْصُوب فَلِأَنَّهُ حَيّ قَائِم فَيثبت الْملك فِيهِ عِنْد أَدَاء الضَّمَان من كل وَجه واستند من وَجه حَتَّى نفذ البيع
وَلَو تقابضا بِحكم البيع ثمَّ مَاتَ الْمَغْصُوب فِي يَد مُشْتَرِيه وَضمن مَوْلَاهُ الْغَاصِب قِيمَته نفذ البيع وَلَا يعْتق مَا اشْتَرَاهُ لفقد تَمام الشَّرْط لِأَن عِنْد أَدَاء الضَّمَان الْمَغْصُوب ميت فَلم يملكهُ من كل وَجه
وَلَو أَن الْغَاصِب قبض مَا اشْتَرَاهُ وَمَات فِي يَده ثمَّ ضمنه الْمَغْصُوب مِنْهُ قيمَة عَبده بِأَن لم يجده لم يجز البيع لِأَن مَا اشْتَرَاهُ الْغَاصِب هلك فِي يَده بِحكم عقد فَاسد وتقرر عَلَيْهِ ضَمَان الْقيمَة وَعتق الْمَغْصُوب على
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 137



 قِيمَته فتم شَرط حنثه فَيعتق عَلَيْهِ مَا هُوَ قَائِم فِي ملكه لِأَن شَرط الْحِنْث لَا يعْتَبر وجوده جملَة أَلا ترى انه لَو ملك أَحدهمَا ثمَّ بَاعه ثمَّ ملك الآخر عتق عَلَيْهِ الآخر لتَمام شَرط حنثه وَإِن ملكهمَا على التَّعَاقُب فَكَذَلِك مَا سبق من الْملك لضمان الْقيمَة
   [الشرح] 
الْغَاصِب لِأَنَّهُ تمّ شَرط الْعتْق وَهُوَ ملكهمَا من كل وَجه أما الَّذِي اشْتَرَاهُ فبالقبض بِعقد فَاسد وَأما الْمَغْصُوب فبأداء الضَّمَان وانه حَيّ قَائِم وَعَلِيهِ قيمَة مَا اشْتَرَاهُ لبَائِعه لعَجزه عَن رده وَالله أعلم
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 138



 بَاب الْوَلَد يكون بَين الرجلَيْن الْكَافرين أَحدهمَا تغلبي وَالْآخر لَيْسَ بتغلبي
قَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لَيْسَ على التغلبي النَّصْرَانِي خراج رَأسه لِأَن عمر رَضِي الله عَنهُ صَالحهمْ على الصَّدَقَة المضعفة وَنفذ ذَلِك الصُّلْح بعده عُثْمَان رَضِي الله عَنهُ فَلَزِمَ ذَلِك أول الأمه وَآخِرهَا
وَاعْلَم أَن بني تغلب قوم من نَصَارَى الْعَرَب كَانُوا بِقرب الرّوم فَلَمَّا أَرَادَ عمر رَضِي الله عَنهُ أَن يوظف عَلَيْهِم الْجِزْيَة أَبَوا وَقَالُوا نَحن قوم من
   [الشرح] 
 بَاب الْوَلَد يكون بَين الرجلَيْن الْكَافرين أَحدهمَا تغلبي وَالْآخر لَيْسَ بتغلبي 
بناه على أَن الأَصْل أَن يكون على كل كَافِر جِزْيَة لقَوْله تَعَالَى {حَتَّى يُعْطوا الْجِزْيَة} إِلَّا أَنا توافقنا على وجوب الصَّدَقَة المضعفة فِي حق التغلبي من كل وَجه لصالح عمر رَضِي الله عَنهُ فَمن كَانَ تغلبيا من وَجه تجب الْجِزْيَة عَلَيْهِ بقضية الأَصْل وان الصَّدَقَة المضعفة على التغلبي صَدَقَة فِي حق التغلبي حَتَّى
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 139



 الْعَرَب نأنف من أَدَاء الْجِزْيَة فَإِن وظفتها علينا لحقنا بأعدائك من الرّوم وَإِن رَأَيْت أَن تَأْخُذ منا مَا يَأْخُذ بَعْضكُم من بعض وتضعفه علينا قبلنَا ذَلِك وَكَانَ الَّذِي يسْعَى بَينه وَبينهمْ كرْدُوس التغلبي فَقَالَ لعمر رَضِي الله عَنهُ صَالحهمْ فَإنَّك إِن تناجزهم لم تطقهم فَشَاور الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم فِي ذَلِك وصالحهم على الصَّدَقَة المضعفة وَشرط عَلَيْهِم أَن لَا يصبغوا أَوْلَادهم فِي النَّصْرَانِيَّة وَمعنى هَذَا انهم كَانُوا يَأْخُذُونَ مَاء من عين بِقرب مِيلَاد عِيسَى عَلَيْهِ السَّلَام يسمونه مَاء العمودية يجْعَلُونَ ذَلِك فِي قدر ثمَّ يغمسون أَوْلَادهم فيزعمون انهم يتطهرون بذلك عَن كل شوب إِلَّا النَّصْرَانِيَّة وَهَذَا الْفِعْل لم يكن أعظم مِمَّا هم عَلَيْهِ من
   [الشرح] 
تجب على نِسَاءَهُمْ وَتسقط بِهَلَاك المَال جِزْيَة فِي حق الآخر بقول عمر رَضِي الله عَنهُ هَذِه جِزْيَة سَموهَا مَا شِئْتُم حَتَّى تصرف إِلَى الْمُقَاتلَة وَلَا تُوضَع مَوضِع الصَّدقَات
بَيَانه جَارِيَة بَين نَصْرَانِيّ تغلبي وَبَين نَصْرَانِيّ لَيْسَ بتغلبي جَاءَت
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 140



 إِنْكَار نبوة مُحَمَّد عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَعبادَة الصَّلِيب وَإِنَّمَا خص هَذَا بِالشّرطِ إِظْهَارًا مِنْهُ لكراهية هَذَا الصُّلْح وانه مُضْطَر إِلَى ذَلِك وعلما مِنْهُ انهم لايوفون بِهَذَا الشَّرْط حَتَّى إِذا أَرَادَ أحد من الْأَئِمَّة بعده نقض هَذَا الصُّلْح تمكن مِنْهُ بعلة انهم تركُوا الْوَفَاء بِالشّرطِ وَلِهَذَا هم عَليّ رَضِي الله عَنهُ بِنَقْض الصُّلْح فِي خِلَافَته ثمَّ لم ينْقض تَحَرُّزًا من أَن ينْسب إِلَيْهِ مُخَالفَة عمر رَضِي الله عَنهُ فِي شَيْء صنعه وَلما هم الرشيد رَحمَه الله بنقضه سَأَلَ عَن ذَلِك مُحَمَّدًا رَحمَه الله فَقَالَ لَيْسَ لَك ذَلِك فَقَالَ لم قَالَ لِأَنَّهُ نفذه إِمَام وأمضاه إِمَام فَقَالَ أَلَيْسَ أَن عليا رَضِي
   [الشرح] 
بِولد فادعياه مَعًا ثَبت نسبه مِنْهُمَا يرثهما ويرثانه كَمَا فِي الْمُسلمين فَإِن كبر هَذَا الْوَلَد فَعَلَيهِ الْجِزْيَة دون الصَّدَقَة المضعفة لِأَنَّهُ لَيْسَ بتغلبي من كل وَجه بِيَقِين لِأَنَّهُ إِن خلق من مَاء التغلبي فَهُوَ تغلبي وَإِن خلق من مَاء غير تغلبي فَهُوَ لَيْسَ بتغلبي فَتجب عَلَيْهِ الْجِزْيَة بقضية الدَّلِيل وَلَا يُقَال يَنْبَغِي أَن تجب عَلَيْهِ نصف الْجِزْيَة وَنصف الصَّدَقَة المضعفة اعْتِبَارا للأحوال كَوَلَد من جَارِيَة بَين نجراني وَغير نجراني يوضع على الْوَلَد إِذْ كبر نصف خراج النجراني من الْحلَل كَمَا صَالح عمر رَضِي الله عَنهُ مَعَهم وَنصف الْجِزْيَة قيل لَهُ ثمَّة كِلَاهُمَا جِزْيَة فِي الذِّمَّة تؤخذان بطرِيق الصغار فَأمكن الْجمع أما هُنَا تعذر الْجمع لِأَن الْجِزْيَة وَاجِبَة فِي الذِّمَّة تُؤْخَذ بطرِيق الصغار وَتجب الصَّدَقَة فِي المَال وَلَا تُؤْخَذ بِصفة الصغار
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 141



 الله عَنهُ هم بنقضه فَقَالَ أَلَيْسَ انه لم ينْقض فَقَالَ فرجت عني فرج الله عَنْك ثمَّ الأَصْل أَن كل مَا يبتدأ بِهِ الْمُسلم كالعشر وَصدقَة السوائم وَغَيرهَا يضعف عَلَيْهِم وَمَا لَا يبتدأ بِهِ الْمُسلم كخراج الْأَرَاضِي لَا يضعف عَلَيْهِم وَمَا يُؤْخَذ مِنْهُم من الصَّدَقَة المضعفة فِي حَقهم مشبه بِالصَّدَقَةِ لأَنهم التزموه بَعْدَمَا أَبَوا الْجِزْيَة وَلِهَذَا تُؤْخَذ من نِسَائِهِم وَفِي حَقنا هُوَ جِزْيَة هَكَذَا قَالَ عمر رَضِي الله عَنهُ انها جِزْيَة فسموها مَا شِئْتُم وَلِهَذَا تصرف إِلَى الْمُقَاتلَة وَلَا تُوضَع مَوضِع الزَّكَاة
إِذا ثَبت هَذَا نقُول جَارِيَة نَصْرَانِيَّة بَين تغلبي وَغير تغلبي من النَّصَارَى جَاءَت بِولد فادعياه جَمِيعًا فَهُوَ ابنهما يرثهما ويرثانه كَمَا قضى عمر رَضِي الله عَنهُ فِي الْمُسلمين فَإِن أدْرك فعلية الْجِزْيَة دون الصَّدَقَة لِأَن الأَصْل فِي الصَّدَقَة المضعفة صلح عمر رَضِي الله عَنهُ وَإِنَّمَا كَانَ صلحه مَعَ من هُوَ من بَين تغلب من كل وَجه وَهَذَا
   [الشرح] 
قَالَ تغلبي تزوج أمة نَصْرَانِيَّة لمُسلم أَو تغلبي أوغير تغلبي فَجَاءَت بِولد وَكبر الْوَلَد وَأعْتقهُ مَوْلَاهُ فَعَلَيهِ الْجِزْيَة لِأَنَّهُ إِن كَانَ مُعْتقه غير
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 142



 تغلبي من وَجه وَلَيْسَ بتغلبي من وَجه فَإنَّا نعلم انه ابْن أَحدهمَا لِأَن الْوَاحِد لَا يكون مخلوقا من مائين وَلَكِن للاشتباه جَعَلْنَاهُ ابْنا لَهما فِي الْأَحْكَام فَلم يكن من جملَة مَا تنَاوله صلح عمر رَضِي الله عَنهُ فَيرد إِلَى أصل الْوَظِيفَة فِي حق الْكفَّار هُوَ الْجِزْيَة فَإِن قيل كَانَ يَنْبَغِي أَن يلْزم نصف الْجِزْيَة وَنصف الصَّدَقَة المضعفة كَمَا قُلْتُمْ فِي جَارِيَة بَين نجراني وَغير نجراني ولدت فادعياه ثمَّ أدْرك فَعَلَيهِ نصف خراج أهل نَجْرَان من الْحلَل كَمَا وَقع الصُّلْح عَلَيْهِ وَنصف الْجِزْيَة اعْتِبَارا للحالين جَمِيعًا فَكَذَلِك هُنَا قُلْنَا الْجمع بَين الوظيفتين هُنَا غير مُمكن لِأَن الْجِزْيَة
   [الشرح] 
التغلبي فَهُوَ لَيْسَ بتغلبي وَلَاء وَالْوَلَاء لحْمَة كلحمة النّسَب فَلم يكن تغلبيا من كل وَجه وَإِن كَانَ مُعْتقه تغلبيا فَهُوَ من وَجه تغلبي وَلَاء وَمن وَجه نسبا وَصلح عمر رَضِي الله عَنهُ تنَاول تغلبيا نسبا مَحْضا لَا وَلَاء فَبَقيَ على الأَصْل وَلِأَن مولى التغلبي لَا يكون أَعلَى من مولى الْمُسلم إِذا كَانَ نَصْرَانِيّا وثمة تجب الْجِزْيَة فَهَذَا أولى وَبِه تبين أَن الْمولى غير مُلْحق بِالْأَصْلِ فِي الصَّدَقَة المضعفة وَقَوله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَإِن مولى الْقَوْم مِنْهُم ورد فِي حرمَان أَخذ الزَّكَاة وَلَا يكون هَذَا الْوَلَد وَلَا الْوَلَد الَّذِي لَيْسَ بتغلبي من كل وَجه
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 143



 تجب بطرِيق الصغار وَالصَّدَََقَة المضعفة عَلَيْهِم لَيْسَ بطرِيق الصغار فَإِنَّهُم أنفوا مِمَّا هُوَ صغَار فيتعذر الْجمع بَينهمَا بِخِلَاف وَظِيفَة أهل نَجْرَان مَعَ الْجِزْيَة فَإِن كل وَاحِد من الوظيفتين وَاجِبَة بطرِيق الصغار فَيمكن الْجمع بَينهمَا فِي حق من تردد حَاله لاعْتِبَار الْأَحْوَال وَهنا لما تعذر الْجمع بَينهمَا رجحنا حَالَة الْجِزْيَة لِأَن وُجُوبهَا بِنَصّ بَين وَالصَّدَََقَة المضعفة وَجَبت بصلح عَن ضَرُورَة فَلَا يَقع بَينهمَا تعَارض وَلِأَن الْجِزْيَة خلف عَن الْإِسْلَام فِي أَحْكَام الدُّنْيَا وَلِهَذَا يصير بِهِ من أهل دَارنَا على التَّأْبِيد فَكَانَ أقرب إِلَى الْإِسْلَام من الصَّدَقَة المضعفة وَهُوَ نَظِير الْمَوْلُود بَين يَهُودِيّ ومجوسي يَجْعَل تبعا لِلْيَهُودِيِّ لِأَنَّهُ أقرب إِلَى حكم الْإِسْلَام فِي حكم الذَّبِيحَة وَالنِّكَاح وَالْحَاصِل أَن وَظِيفَة الْجِزْيَة فِي حق كل كَافِر ثبتَتْ بِالنَّصِّ فَلَا يخرج من هَذَا النَّص إِلَّا مَا قَامَ الدَّلِيل على تَخْصِيصه والتخصيص صلح عمر رَضِي الله عَنهُ وَذَلِكَ كَانَ مَعَ بني تغلب من كل وَجه فَمن كَانَ تغلبيا من وَجه دون وَجه لم يكن هَذَا دَلِيل الْخُصُوص فِي حَقه فَبَقيت الْوَظِيفَة الْأَصْلِيَّة وَهِي الْجِزْيَة لَازِمَة عَلَيْهِ بِالنَّصِّ فَإِن قيل كَانَ يَنْبَغِي أَن يتَرَجَّح الصَّدَقَة المضعفة لِأَنَّهَا أَنْفَع للْمُسلمين فَإِنَّهَا أَكثر قُلْنَا لَيْسَ كَذَلِك بل الْجِزْيَة أَنْفَع لِأَنَّهَا لَا تسْقط بِهَلَاك المَال بعد وُجُوبهَا وَالصَّدَََقَة المضعفة تسْقط
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 144



 وَلَو أَن عَرَبيا من بني تغلب تزوج أمة نَصْرَانِيَّة لمُسلم أَو لنصراني تغلبي أَو غير تغلبي فَولدت وَكبر الْوَلَد وَأعْتقهُ مَوْلَاهُ فَعَلَيهِ الْجِزْيَة لِأَنَّهُ مَنْسُوب إِلَى مُعْتقه بِالْوَلَاءِ وَالْوَلَاء بِمَنْزِلَة النّسَب قَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام الْوَلَاء لحْمَة كلحمة المسب فَإِن كَانَ الْمُعْتق مُسلما أَو غير تغلبي فَهَذَا الْمُعْتق كَافِر مَنْسُوب إِلَى غير التغلبي بِالْوَلَاءِ فَعَلَيهِ الْجِزْيَة فَإِن قيل أَلَيْسَ أَن نسبته إِلَى التغلبي قُلْنَا نعم وَلَكِن النِّسْبَة فِي الْأَحْكَام لَا تظهر مَعَ الْوَلَاء أَلا ترى أَنه لَو جنى جِنَايَة عقل عَنهُ مَوْلَاهُ دون بني تغلب فَإِن قيل إِذا كَانَ مَوْلَاهُ من بني تغلب يَنْبَغِي أَن يكون عَلَيْهِ الصَّدَقَة
   [الشرح] 
كفوا لامْرَأَة تغلبية من كل وَجه حَتَّى كَانَ لأوليائها حق التَّفْرِيق وَذكر فِي كتاب النِّكَاح أَن الْكَفَاءَة غير مُعْتَبرَة بَين أهل الذِّمَّة إِلَّا أَن يكون أمرا يخَاف الْفِتْنَة فَيحمل مَا ذكر هُنَا على ذَلِك أَو بعد إسْلَامهَا وَإِلَّا تكون فِيهِ رِوَايَتَانِ
عبد نَصْرَانِيّ تزوج تغلبية حرَّة نَصْرَانِيَّة بِإِذن مَوْلَاهُ فَولدت ولدا وَكبر الْوَلَد فَعَلَيهِ الصَّدَقَة المضعفة لِأَنَّهُ لَا نِسْبَة لَهُ من جَانب الْأَب فِي حق الْأَحْكَام لكَونه عبدا فَيكون الْوَلَد تغلبيا تبعا للْأُم لِأَنَّهُ يحدث على صفة الْأُم أَلا ترى انه لَو جنى كَانَت عَاقِلَته عَاقِلَة الْأُم فَإِن عتق الْأَب بعد السّنة تجب الْجِزْيَة على الْوَلَد فِي الْمُسْتَقْبل وَحكم الصَّدَقَة المضعفة فِي السّنة الْمَاضِيَة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 145



 المضعفة قُلْنَا وَإِن كَانَ فَعَلَيهِ خراج رَأسه لِأَن صلح عمر رَضِي الله عَنهُ كَانَ مَعَ التغلبي نسبا لَا وَلَاء وَهَذَا التغلبي لَهُ وَلَاء وَالْوَلَاء كالنسب من وَجه دون وَجه فَلم يتَنَاوَلهُ الصُّلْح من كل وَجه فَلهَذَا كَانَ عَلَيْهِ الْجِزْيَة أَلا ترى أَن مولى التغلبي لَا يكون أَعلَى من مولى الْمُسلم وَمولى الْمُسلم إإذا كَانَ كَافِرًا يجب عَلَيْهِ الْجِزْيَة فمولى التغلبي أولى وَلَو أسلم هَذَا التغلبي الْمُعْتق فَتزَوج عَرَبِيَّة من بني تغلب لم يجر عَلَيْهَا رق لم يكن كفوا لَهَا وللأولياء أَن يفرقُوا ببينهما إِنَّمَا أورد هَذَا الْفَصْل ليتبين أَن من جرى عَلَيْهِ الرّقّ من بني تغلب لَيْسَ بنظير لمن لم يجر عَلَيْهِ الرّقّ وَكَذَلِكَ الْوَلَد الأول الَّذِي بَين النبطي والتغلبي لَا يكون كفوا
   [الشرح] 
لَا يبطل فَلَا يَنْقَلِب ذَلِك جِزْيَة وَلَكِن فِي الْمُسْتَقْبل يُؤْخَذ بالجزية لِأَنَّهُ يحول وَلَاؤُه إِلَى الْأَب لِأَنَّهُ صَار لَهُ وَلَاء وَلَو عتق أَبوهُ قبل تَمام السّنة بِيَوْم بطلت عَنهُ الصَّدَقَة لِأَن وُجُوبهَا تعلق بِتمَام الْحول وَإِذا تمّ الْحول تجب عَلَيْهِ الْجِزْيَة وَلَو أَن هَذَا العَبْد كَانَ تغلبيا بِأَن لحق بدار الْحَرْب فَأسرهُ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 146



 للتغلبية من كل وَجه وَقد ذكرنَا فِي النِّكَاح أَن الْكَفَاءَة بَين أهل الذِّمَّة غير مُعْتَبرَة إِلَّا أَن يكون نسبا مَشْهُورا يخَاف مِنْهُ الْفِتْنَة فَيحْتَمل أَن يكون هَذَا التَّفَاوُت من الْأَمر الْمَشْهُور بِاعْتِبَار عَادَتهم أَو يكون مُرَاده أَن لَا يكون كفوا لامْرَأَة مسلمة تغلبية وَلِهَذَا ذكر إِسْلَامه فِي الِابْتِدَاء وَبعد الْإِسْلَام الْكَفَاءَة مُعْتَبرَة
عبد نَصْرَانِيّ تزوج تغلبية حرَّة نَصْرَانِيَّة فَولدت ابْنا فعلى الابْن إِذا كبر الصَّدَقَة المضعفة لِأَن الْوَلَد جُزْء من أَجْزَائِهَا وَلِهَذَا يتبعهَا فِي
   [الشرح] 
الْمُسلمُونَ واسترقوه ثمَّ اشْتَرَاهُ تغلبي فَأعْتقهُ أَو اشْتَرَاهُ أَبوهُ وَهُوَ حر حَتَّى عتق عَلَيْهِ وَصَارَ الْوَلَاء لَهُ كَانَ على الْمُعْتق الْجِزْيَة لِأَن الْمولى غير دَاخل فِي صلح عمر رَضِي الله عَنهُ وَكَذَا إِذا كَانَ مُعتق أَبِيه من بني تغلب لِأَنَّهُ ينْسب إِلَيْهِم بِالْوَلَاءِ وَالْوَلَاء فِي هَذَا الْبَاب يغلب على النّسَب
وَتجب هَذِه الصَّدَقَة المضعفة على نسَاء بني تغلب لما مر وَلَا تجب على الصَّغِير كَمَا فِي الْمُسلم وَلَو أَن الذِّمِّيّ مرض فِي بعض السّنة بِأَن كَانَ صَحِيحا فِي أكثرا السّنة تجب عَلَيْهِ الْجِزْيَة لِأَن قَلِيل الْمَرَض لَيْسَ بمانع لِأَن الْآدَمِيّ لَا يَخْلُو عَنهُ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 147



 الرّقّ وَالْحريَّة لِأَن مَاء الْفَحْل يصير مُسْتَهْلكا بحضانتها فِي رَحمهَا وَلَا نِسْبَة لهَذَا الْوَلَد من جِهَة أَبِيه لِأَنَّهُ عبد فَكَانَ مَنْسُوبا إِلَى قوم أمه كَالْوَلَدِ من الزِّنَا وَإِذا كَانَ مَنْسُوبا إِلَيْهَا كَانَ تغلبها من كل وَجه فَعَلَيهِ الصَّدَقَة المضعفة كَمَا هُوَ عَلَيْهَا فَإِن أعتق أَبوهُ بعد ذَلِك فَإِن الْوَلَد يصير مولى لمولى أَبِيه لِأَن النِّسْبَة إِلَى أمه لعدم الْوَلَاء فِي جَانب الْأَب فَكَانَ ظُهُور الْوَلَاء فِي جَانِبه كظهور النّسَب بإكذاب الْملَاعن نَفسه فَلهَذَا صَار مَنْسُوبا إِلَى مولى الْأَب وَتسقط عَنهُ الصَّدَقَة المضعفة فِيمَا يسْتَقْبل فَيُؤْخَذ مِنْهُ خراج رَأسه كَمَا يُؤْخَذ من سَائِر الْكفَّار وَكَذَلِكَ حكم أَوْلَاده وَلَكِن لَا تعرض لشَيْء مِمَّا أَخذ مِنْهُ فِيمَا مضى لِأَن الْوَلَاء إِنَّمَا يثبت
   [الشرح] 
عَادَة وَالْكثير يَخْلُو عَنهُ عَادَة فَكَانَت الْعبْرَة للْأَكْثَر حَتَّى لَو كَانَ أَكثر السّنة مَرِيضا لَا تجب الْجِزْيَة
نَصْرَانِيّ تغلبي لَهُ جَارِيَة ولدت غُلَاما فَلم يَدعه الْمولى فَهُوَ عَبده كَمَا فِي الْمُسلم وَإِن كبر الْغُلَام وَتزَوج مُعْتقه مَوْلَاهُ لبني تغلب أَو غَيرهم فَجَاءَت بِولد فَكبر الْوَلَد فَعَلَيهِ الْجِزْيَة لِأَنَّهُ مولى لموَالِي الْأُم فَإِن تمت السّنة ثمَّ ادّعى الْمولى نسب الْغُلَام صَار ابْنه حر الأَصْل من صلبه تغلبيا من كل وَجه فَعَلَيهِ الصَّدَقَة المضعفة وَكَذَا على وَلَده الْكَبِير الصَّدَقَة المضعفة فِي السّنة الْمُسْتَقْبلَة لِأَنَّهُمَا تغلبيان من كل وَجه نسبا مَحْضا والجزية
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 148



 لقوم الْأَب عَلَيْهِ فِي الْحَال بِسَبَب غير مُؤثر فِيمَا سبق أَلا ترى انه لَو كَانَ جنى جِنَايَة وعقله قوم الْأُم لم يرجِعوا بِهِ على مولى الْأَب فَهُوَ لم يخرج بِهَذَا من أَن يكون تغلبيا فِيمَا مضى وَكَذَلِكَ إِن كَانَ أَبوهُ وجده وأعمامه من بني تغلب لما بَينا أَن الْوَلَاء يغلب على النّسَب فَإِنَّمَا هَذَا مَنْسُوب إِلَى مولى أَبِيه الَّذِي أعْتقهُ فَيسْقط اعْتِبَار نسبته إِلَى بني تغلب وَكَذَلِكَ إِن كَانَ مُعتق أَبِيه من بني تغلب لِأَنَّهُ مَنْسُوب إِلَيْهِم بِالْوَلَاءِ فَلَا يكون دَاخِلا فِيمَن صَالحهمْ عمر رَضِي الله عَنهُ فَلهَذَا كَانَ عَلَيْهِم الْجِزْيَة وَكَذَلِكَ لَو أَن تغلبيا نقض الْعَهْد وَلحق بدار الْحَرْب فَأسرهُ الْمُسلمُونَ فَهُوَ عبد لَهُم فَإِن اشْتَرَاهُ أَبوهُ عتق عَلَيْهِ فَكَانَ عَلَيْهِ الْجِزْيَة دون الصَّدَقَة المضعفة كَمَا لَو اشْتَرَاهُ غير أَبِيه فَأعْتقهُ لِأَن الْوَلَاء يثبت
   [الشرح] 
الْمَاضِيَة على الْوَلَد فِي السّنة الْمَاضِيَة بِحَالِهَا لِأَنَّهَا وَجَبت حَقًا للْمُسلمين فَلَا تسْقط بدعوة الْمولى فَأمكن إبقاؤها لِأَنَّهُ كَافِر من أهل أَن تُؤْخَذ مِنْهُ بطرِيق الصغار بِخِلَاف مَا لَو أسلم حَيْثُ تسْقط لما عرف انه تعذر أَخذهَا بِوَجْه الصغار وَإِن كَانَ دَعْوَة الْمولى التغلبي الْغُلَام قبل تَمام السّنة بِيَوْم لَا تجب الْجِزْيَة لِأَن وُجُوبهَا بِتمَام السّنة وَإِذا تمت السّنة تجب الصَّدَقَة المضعفة على الْأَب وَالْولد جَمِيعًا لما مر
وَلَو ان مكَاتبا نَصْرَانِيّا تزوج تغلبية حرَّة نَصْرَانِيَّة فَولدت ولدا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 149



 للقريب الَّذِي عتق عَلَيْهِ قَرِيبه بِالْقَرَابَةِ كَمَا يثبت بالاعتاق وَإِذا ثَبت الْوَلَاء عَلَيْهِ كَانَ الحكم للولاء دون النّسَب
وَالصَّدَََقَة المضعفة تجب على نسَاء بني تغلب كَمَا تجب على الرِّجَال لِأَنَّهَا فِي حَقهم صَدَقَة وَالرِّجَال وَالنِّسَاء من الْمُسلمين فِي الصَّدقَات سَوَاء فَأَما التغلبي الصَّغِير فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فِي سائمته كَمَا لَا صَدَقَة فِي سَائِمَة الصَّغِير الْمُسلم وَلَو ان الْأَب الَّذِي ذكرنَا كبر حَتَّى وَجَبت عَلَيْهِ الصَّدَقَة المضعفة لتَمام السنه ثمَّ عتق أَبوهُ حَتَّى تحول إِلَى الْجِزْيَة فِي الْمُسْتَقْبل لم يسْقط عَنهُ مَا كَانَ وَاجِبا من الصَّدَقَة فِي الْمَاضِي لِأَن ذَلِك حق تقرر وُجُوبه وَالْوَلَاء الثَّابِت بِالْعِتْقِ غير مُؤثر فِيمَا تقرر وُجُوبه فِي الْمَاضِي وَهَذَا بِخِلَاف مَا لَو أسلم قبل أَن يُؤْخَذ مِنْهُ الصَّدَقَة المضعفة فَإِن ذَلِك يسْقط عَنهُ لِأَن أَخذ الْمُسلمين مِنْهُ إِنَّمَا يكون بطرِيق الْجِزْيَة والجزية لَا تُؤْخَذ بعد الْإِسْلَام فَكَذَلِك الصَّدَقَة المضعفة واما بِظُهُور الْوَلَاء من جَانب الْأَب لم يخرج من أَن يكون أَهلا لأخذ الْجِزْيَة مِنْهُ فَلهَذَا يُؤْخَذ الصَّدَقَة المضعفة لما مضى وَهَذَا لأَنا لَو لم نَأْخُذ مِنْهُ الصَّدَقَة احتجناإلى أَخذ الْجِزْيَة اعْتِبَارا للماضي
   [الشرح] 
وَكبر الْوَلَد فَعَلَيهِ الصَّدَقَة المضعفة لما قُلْنَا فِي العَبْد وَإِن مَاتَ الْمكَاتب وَترك ولدا ولد فِي كِتَابَته وَمضى سنُون فَأدى الْوَلَد مكَاتبه أَبِيه وَلم يُؤْخَذ من وَلَده شَيْء للسّنة الْمَاضِيَة فَإِنَّهُ يُؤْخَذ مِنْهُ لما مضى من السنين الصَّدَقَة دون
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 150



 بالمستقبل فَكَانَ أَخذ مَا تقرر وُجُوبه أولى أما بعد الْإِسْلَام لَو لم نَأْخُذ مِنْهُ الصَّدَقَة المضعفة لانحتاج إِلَى أَخذ شَيْء آخر مِنْهُ وَلَو كَانَ بَقِي من الْحول يَوْم أَو يَوْمَانِ فاعتق أَبوهُ بطلت عَنهُ الصَّدَقَة المضعفة لِأَن وُجُوبهَا بِاعْتِبَار كَمَال الْحول وَعند كَمَال الْحول هُوَ لَيْسَ من بني تغلب فَيمْتَنع وجوب الصَّدَقَة عَلَيْهِ بِخِلَاف الأول فَإِن الْوُجُوب هُنَاكَ قد تقرر بِكَمَال الْحول وَلِأَن مَا بَقِي من الْحول يَوْم أَو يَوْمَانِ صَار مُعْتَبرا فِي إِيجَاب الْجِزْيَة فَلَا يُمكن اعْتِبَارهَا فِي إِيجَاب الصَّدَقَة المضعفة فَلهَذَا لَا تجب وَلَكِن يسْتَقْبل لَهُ الْحول من حِين عتق أَبوهُ فَإِذا تمّ كَانَ عَلَيْهِ وعَلى بنيه الْكِبَار الْجِزْيَة وَلَيْسَ على بَنَاته شَيْء كَسَائِر أهل الذِّمَّة
وَلَو مرض الذِّمِّيّ فِي بعض السّنة فَإِن كَانَ صَحِيحا فِي أَكثر السّنة فَعَلَيهِ الْجِزْيَة وَإِن كَانَ مَرِيضا فِي أَكثر السّنة فَلَيْسَ عَلَيْهِ الْجِزْيَة لِأَن الذِّمِّيّ لَا يَخْلُو عَن مرض يَعْتَرِيه فِي بعض الْأَوْقَات فيقام الصِّحَّة فِي أَكثر السّنة مقَام الصِّحَّة فِي جَمِيع السّنة فَإِن قيل فَفِي الْمَسْأَلَة الأولى لماذا لَا تجْعَل كَونه تغلبيا فِي اكثر السّنة كَكَوْنِهِ تغلبيا فِي جَمِيع
   [الشرح] 
الْجِزْيَة لِأَن الْمكَاتب إِذا خلف ولدا ولد فِي كِتَابَته فَإِنَّمَا يحكم بِالْعِتْقِ مَقْصُورا على وَقت الاداء كَأَن الْمكَاتب حَيّ وَأدّى بِنَفسِهِ لِأَن الْوَلَد جزؤه فَلَا ضَرُورَة إِلَى إِسْنَاد الْعتْق إِلَى آخر حَيَاة الْمكَاتب فَبَقيَ الْوَلَد تغلبيا إِلَى الْآن تبعا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 151



 السّنة قُلْنَا لِأَن هُنَاكَ يتَحَوَّل من خراج إِلَى خراج فَإِذا كَانَ مَا بَقِي من السّنة مُعْتَبرا لإِيجَاب خراج لَا يُمكن اعْتِبَاره لإِيجَاب خراج آخر بِخِلَاف الْمَرَض فَإِنَّهُ لَا يتَحَوَّل بِهِ من خراج إِلَى خراج
تغلبي نَصْرَانِيّ ولدت جَارِيَته غُلَاما فَلم يَدعه فَهُوَ عَبده لِأَن الْفراش لَا يثبت للْأمة إِلَّا بدعوة النّسَب فَإِن كبر الْغُلَام فَتزَوج حرَّة نَصْرَانِيَّة مولاة لبني تغلب أَو غَيرهم فَجَاءَت بِولد وَكبر وَلَدهَا فَعَلَيهِ الْجِزْيَة لِأَنَّهُ حر بِمَنْزِلَة أمه فَهُوَ حر مولى لمولى الْأُم فَعَلَيهِ الْجِزْيَة فَإِن تمت السّنة ثمَّ ادّعى التغلبي العَبْد الَّذِي ولد فِي ملكه انه ابْنه ثَبت النّسَب مِنْهُ وَعتق فَكَانَ عَلَيْهِ الصَّدَقَة المضعفة وَكَذَلِكَ يتَحَوَّل ابْنه إِلَى الصَّدَقَة المضعفة فِي الْمُسْتَقْبل لِأَن دَعْوَة الِاسْتِيلَاد توجب حريَّة الأَصْل فَكَانَ هُوَ وَأَبوهُ من صلبي بني تغلب نسبا فَعَلَيْهِم الصَّدَقَة
   [الشرح] 
لأمه وَإِنَّمَا صَار مولى لموَالِي الْأَب فِي الْحَال فَكَانَ الْوَاجِب فِي السنين الْمَاضِيَة الصَّدَقَة المضعفة وَهَذَا إِنَّمَا يَتَأَتَّى على قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد رَضِي الله عَنْهُمَا أما عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لَا تُؤْخَذ مِنْهُ الصَّدَقَة إِلَّا لسنة وَاحِدَة على قِيَاس الموانيذ فِي الْجِزْيَة لِأَنَّهَا جِزْيَة فِي حق الْأَخْذ وَحكم
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 152



 المضعفة فِي الْمُسْتَقْبل فَأَما فِي السّنة الْمَاضِيَة فالجزية بَاقِيَة عَلَيْهِ لِأَن ذَلِك قد تقرر وُجُوبه حَقًا للْمُسلمين وَحقّ الْمُسلمين لَا يسْقط بدعوته فَجعل فِي حق مَا تقرر وُجُوبه كَانَ الدَّعْوَى لم تُوجد وَهَذَا لِأَنَّهُ بِثُبُوت نسبه لم يخرج من أَن يكون كَافِرًا وَأخذ الْجِزْيَة من الْكَافِر بطرِيق الصغار فَإِذا أمكن أَخذهَا كَمَا وَجَبت يبْقى الْوَاجِب على مَا كَانَ بِخِلَاف مَا إِذا أسلم فقد صَار بِهِ من أهل التوقير وَيخرج من أَن يكون أهل الصغار وَإِن كَانَت دَعْوَة التغلبي لِابْنِهِ قبل أَن يتم السّنة فَلَيْسَ عَلَيْهِ الْجِزْيَة لِأَن وُجُوبهَا عِنْد تَمام السّنة وَقد تمت وَهُوَ تغلبي وَلِأَن مَا بَقِي من السّنة وَجب اعْتِبَارهَا لأخذ الصَّدَقَة المضعفة فَلَا يُمكن اعْتِبَارهَا لأخذ الْجِزْيَة
تغلبية تزوجت مكَاتبا نَصْرَانِيّا فَولدت فَكبر الْوَلَد فَهُوَ تغلبي
   [الشرح] 
الْجِزْيَة عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ هَكَذَا فَهَذَا كَذَلِك وَإِن أدّى الْوَلَد الْمَوْلُود فِي الْكِتَابَة بدل الْكِتَابَة قبل تَمام السّنة الأولى ثمَّ تمت السّنة تجب الْجِزْيَة لما مر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 153



 نَصْرَانِيّ تبعا لأمه فَإِن أدّى الْمكَاتب فَعتق صَار ابْنه مولى لمولى الْمكَاتب وَعَلِيهِ خراج رَأسه لظُهُور الْوَلَاء من جَانب الْأَب وتبعية الْأُم كَانَ قبل أَن يظْهر لَهُ وَلَاء من جَانب الْأَب فَإِن لم يؤد الْمكَاتب حَتَّى مَاتَ فَهُوَ على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يكون ترك ابْنا مولودا فِي الْكِتَابَة وَلم يتْرك وَفَاء أَو ترك وَفَاء فَإِن كَانَ ترك ابْنا فعقد الْكِتَابَة بَاقٍ لبَقَاء الْوَلَد وَلِهَذَا يسْعَى على النُّجُوم لِأَنَّهُ جُزْء من أَجزَاء الْأَب فبقاؤه حَيا فِي إبْقَاء حكم الْكِتَابَة بِمَنْزِلَة بَقَاء الْأَب حَتَّى إِذا مَضَت سنُون ثمَّ أدّى بدل الْكتاب يحكم بحريَّته وحرية الْمكَاتب غير مُسْتَند إِلَى حَال حَيَاته لِأَن الْإِسْنَاد إِلَى وَقت قبل الْأَدَاء يكون لضَرُورَة وَلَا ضَرُورَة هُنَا فَإِن الْجُزْء مِنْهُ لما كَانَ حَيا جعل كَأَنَّهُ بِنَفسِهِ حَيّ وهما كالتوأم فِي هَذَا الْموضع وَفِي التوأم بَقَاء أَحدهمَا حَيا يَجْعَل كبقائهما جَمِيعًا فِي حكم ثُبُوت النّسَب بالدعوة وَفِي حكم ثُبُوت الْحُرِّيَّة فَكَذَلِك هُنَا فَإِن كَانَ
   [الشرح] 
وَإِن لم يتْرك ولدا ولد فِي كِتَابَته لَكِن ترك وَفَاء وَغَابَ الْمولى سِنِين ثمَّ حضر فأديت كِتَابَته فَهُنَا يحكم بحريَّته فِي آخر حَيَاته وَكَانَ الْوَاجِب على الْوَلَد
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 154



 الْمُصدق لم يَأْخُذ من الابْن الصَّدَقَة المضعفة للسنين الْمَاضِيَة أَخذ ذَلِك كُله لِأَنَّهُ إِنَّمَا صَار مولى لمولى الْأَب الْآن فَبَقيَ تغلبيا فِيمَا مضى من السنين فَعَلَيهِ الصَّدَقَة المضعفة وَهَذَا بِنَاء على قَوْلهمَا فَأَما عِنْد أبي حنيفَة رَحمَه الله لَا يسْتَوْفى مِنْهُ إِلَّا لسنة وَاحِدَة على قِيَاس الموانيذ فِي الْجِزْيَة فَإِن عِنْد أبي حنيفَة رَحمَه الله لَا يَسْتَوْفِي ذَلِك كَذَلِك هُنَا لِأَن الْمُسلمين إِنَّمَا يَأْخُذُونَ هَذَا من بني تغلب على وَجه الْجِزْيَة فَلَا نطالبهم بالموانيذ وَإِن كَانَ إِنَّمَا أدّى بدل الْكِتَابَة فِي بعض السّنة بطلت عَنهُ الصَّدَقَة المضعفة لِأَنَّهَا لَا تجب إِلَّا بِكَمَال الْحول وَقد صَار مَا بَقِي من الْحول مُعْتَبرا لإِيجَاب الْجِزْيَة فَلَا يُمكن اعْتِبَاره لإِيجَاب الصَّدَقَة المضعفة
   [الشرح] 
للسنين الْمَاضِيَة الْجِزْيَة دون الصَّدَقَة وَظهر أَن الْوَلَد كَانَ مولى لموَالِي أَبِيه وَهَذَا عِنْدهمَا وَأما عِنْد أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لَا تجب إِلَّا لسنة وَاحِدَة على مَا مر وَهَذَا إِذا لم يُؤْخَذ مِنْهُ الصَّدَقَة فِي السنين الْمَاضِيَة فَأَما إِذا اخد مِنْهُ الصَّدَقَة فِي السنين ثمَّ أدّى بدل الْكِتَابَة لَا يبطل حكم الْمَأْخُوذ لِأَن حكمه قد تقرر وانْتهى بِالْأَخْذِ وَنَظِيره فِي الْمُسلم إِذا عجل بنت لبون عَن سِتَّة وَثَلَاثِينَ إبِلا ثمَّ انْتقصَ من النّصاب قبل الْحول وَتمّ الْحول لَا يسْتَردّ كل بنت
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 155



 وَإِن كَانَ الْمكَاتب لم يتْرك ولدا وَلكنه ترك وَفَاء بمكاتبته وَكَانَ مَوْلَاهُ غَائِبا فَلم يؤد مُكَاتبَته حَتَّى مَضَت سنُون ثمَّ حضر الْمولى فأديت الْمُكَاتبَة فَإِنَّهُ يحكم بحريَّته مُسْتَندا إِلَى حَال حَيَاته لِأَن إبْقَاء العقد بِبَقَاء المَال غير مُمكن حِين لَا يبْقى الْأَجَل وَهَذَا لِأَن المَال لَيْسَ بِجُزْء مِنْهُ وَلَا هُوَ مَحل للحرية ليجعل بَقَاؤُهُ كبقاء الْمكَاتب فدعَتْ الضَّرُورَة إِلَى إِسْنَاد الْحُرِّيَّة إِلَى حَال حَيَاته وَبِهَذَا الْإِسْنَاد تبين أَن الْوَلَد مولى لموَالِي أَبِيه فِي تِلْكَ السنين فَإِن لم يُؤْخَذ عَنهُ الصَّدَقَة المضعفة فِي تِلْكَ السنين أَخذ مِنْهُ الْجِزْيَة فِي تِلْكَ السنين فِي قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد رَضِي الله عَنْهُمَا أما على قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لَا يُؤْخَذ مِنْهُ شَيْء للسنين الْمَاضِيَة بِنَاء على قَوْله فِي الموانيذ وَإِن كَانَ أَخذ مِنْهُ الصَّدَقَة المضعفة للسنين الْمَاضِيَة فالصدقة مَاضِيَة لَا ترد عَلَيْهِ لِأَنَّهَا قد تمت بِالْأَخْذِ وَهُوَ كَانَ تَغْلِيبًا فِي ذَلِك الْوَقْت ظَاهرا فَلَا ترد بعد ذَلِك بِخِلَاف مَا لم تُؤْخَذ وَنَظِيره مَا تقدم فِي الزِّيَادَات إِذا عجل بنت لبون من نصابه ثمَّ وَجب عَلَيْهِ بنت
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 156



 مَخَاض عِنْد كَمَال الْحول يسْتَردّ الْفضل على قيمَة بنت مَخَاض من السَّاعِي إِذا كَانَ بَاقِيا فِي يَده وَلَا يسْتَردّ الْكل لِأَن الصَّدَقَة فِي قدر مَا وَجَبت قد تمت فَهَذَا مثله فَإِذا جعل الزَّمَان الْمَاضِي محسوبا عَلَيْهِ فِي أَخذ الصَّدَقَة المضعفة لَا يُمكن أَن يُؤْخَذ مِنْهُ الْجِزْيَة فِيهَا فَلهَذَا لَا تلْزمهُ الْجِزْيَة فِي السنين الْمَاضِيَة عِنْدهم جَمِيعًا واستوضح هَذِه الْفُصُول بعقل الْجِنَايَة فَإِن هَذَا الابْن لَو جنى جِنَايَة فعقل جِنَايَته عَاقِلَة الْأُم ثمَّ أدّى الْوَلَد الْمَوْلُود فِي الْكِتَابَة بدل الْكِتَابَة لم ترجع عَاقِلَة الْأُم على عَاقِلَة الْأَب بِمَا أَدّوا عَنهُ وَلَو كَانَ ترك وَفَاء وَلم يتْرك ولدا فعقل جِنَايَة هَذَا الْوَلَد عَاقِلَة الْأُم فَإِن لم يؤدوا عَنهُ حَتَّى عتق الْمكَاتب بأَدَاء بدل الْكِتَابَة كَانَ عقل جِنَايَته على عَاقِلَة الْأَب وَإِن كَانَ أدّى عَاقِلَة الْأُم لم يستردوا ذَلِك من الْمَجْنِي عَلَيْهِ لِأَن ذَلِك قد تمّ بِالْأَدَاءِ وَلَكِن يرجع عَاقِلَة الْأُم على عَاقِلَة الْأَب بِمَا أَدّوا لِأَنَّهُ تبين أَنه كَانَ مولى لمولى الْأَب حِين جنى وَإِن عَاقِلَة الْأُم كَانُوا مضطرين عِنْد الْأَدَاء فَلم يَكُونُوا متبرعين فِي ذَلِك وَلَكنهُمْ يرجعُونَ على عَاقِلَة الْأَب بِمَا أَدّوا فَكَذَلِك فِيمَا سبق فَإِن قيل فَكَمَا أَن عَاقِلَة الْأُم يرجعُونَ على عَاقِلَة الْأَب بِمَا أَدّوا فَكَذَلِك يَنْبَغِي أَن يرجع التغلبي على بَيت المَال بِمَا أدّى من الصَّدَقَة المضعفة وَيُؤَدِّي الْجِزْيَة للسنين الْمَاضِيَة قُلْنَا هُنَاكَ عَاقِلَة الْأُم أَدّوا عَن
   [الشرح] 
لبون لَكِن يمسك السَّاعِي قدر بنت مَخَاض وَيرد الْفضل وَكَذَا حكم الْعقل إِذا وَجب جِنَايَته على عَاقِلَة الْأُم وتحملوا ذَلِك ثمَّ أدّى بدل كِتَابَته لَا يسْتَردّ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 157



 عَاقِلَة الْأَب مَا عَلَيْهِم فيستقيم أَن يرجِعوا بِهِ عَلَيْهِم أما هُنَا التغلبي إِنَّمَا أدّى عَن نَفسه الصَّدَقَة المضعفة فَلَو رَجَعَ رَجَعَ على نَفسه إِنَّمَا يرجع على بَيت المَال إِن لَو كَانَ الْوُجُوب فِي بَيت المَال وَكَانَ إداؤه عَن بَيت المَال وَلَيْسَ كَذَلِك فَلهَذَا لَا يرجع هُنَا بِشَيْء
نَصْرَانِيّ من أهل نَجْرَان مِمَّن صَالحهمْ رَسُول الله صلى الله عَليّ وَسلم على الْحلَل كَانَ بَينه وَبَين نبطي جَارِيَة فَجَاءَت بِولد فادعياه ثمَّ كبر الْوَلَد نَصْرَانِيّا فَعَلَيهِ الْجِزْيَة نصف ذَلِك من خراج أهل نَجْرَان وَنصفه من خراج
   [الشرح] 
ذَلِك من ولي الْجِنَايَة بِكُل حَال لَكِن هَل يرجع عَاقِلَة الْأُم على عَاقِلَة الْأَب بِمَا عقلوا فَفِيمَا إِذا لم يتْرك ولدا وَترك وَفَاء يرجعُونَ بِمَا عقلوا لِأَنَّهُ ظهر بهَا انهم تحملوا عَنْهُم وَكَانُوا مضطرين فِي الاداء عَنْهُم فَلم يَكُونُوا متبرعين وَفِيمَا إِذْ ترك ولدا ولد فِي كِتَابَته لَا يرجعُونَ لِأَنَّهُ حِين جني كَانَت عَاقِلَته عَاقِلَة الْأُم
وَلَو كَانَت جَارِيَة بَين نجراني ونبطي جَاءَت بِولد وَكبر الْوَلَد فَعَلَيهِ نصف خراج النجراني من الْحلَل وَنصف خراج غير النجراني على مَا مر وَكَذَا الْوَلَد من جَارِيَة بَين الشَّامي الَّذِي خراجه دَنَانِير وَبَين الْعِرَاقِيّ الَّذِي خراجه إثنا عشر درهما فَكبر فَعَلَيهِ من كل خراج نصفه
وَإِن كَانَ عبد بَين نجراني ونبطي اعتقاه فَعَلَيهِ نصف جِزْيَة النبطي
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 158



 أهل السوَاد لِأَن كلتا الوظيفتين جِزْيَة فِي حق الْمَأْخُوذ مِنْهُ والآخذ جَمِيعًا وَقد تردد حَال هَذَا الْوَلَد بَين الْأَب النجراني والنبطي فَلهَذَا جعل الْجِزْيَة عَلَيْهِ نِصْفَيْنِ بِخِلَاف مَا تقدم من التغلبي وَقد قَررنَا هَذَا الْفرق وَأَشَارَ إِلَى فرق آخر فَقَالَ هُنَاكَ مَحل الْوَاجِب فِي الصَّدَقَة المضعفة المَال وَفِي الْجِزْيَة الذِّمَّة وَهنا مَحل الواجبين وَاحِد فَأمكن اعْتِبَار الْأَحْوَال والتوزيع هُنَا وَهُوَ نَظِير الْمَوْلُود بَين الْأَبَوَيْنِ أَحدهمَا شَامي جزيته دِينَار وَالْآخر عراقي جزيته اثْنَا عشر درهما يكون على الْوَلَد نصف كل وَاحِد من الجزيتين لِاتِّحَاد الْمحل
وَإِن كَانَ بَين النجراني والنبطي عبد فاعتقاه فَعَلَيهِ الْجِزْيَة نصف ذَلِك مثل جِزْيَة مَوْلَاهُ النبطي وَفِي النّصْف الآخر يضع الإِمَام عَلَيْهِ مَا يرى
   [الشرح] 
وَفِي النّصْف الآخر يضع الإِمَام عَلَيْهِ مَا يرى من الْخراج لِأَنَّهُ مَنْسُوب إِلَى النجراني بِالْوَلَاءِ وَصلح رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بالحلل كَانَ على النجراني نسبا لَا وَلَاء ولانا لَو وَضعنَا على موَالِي النجراني خراجهم من الْحلَل
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 159



 من الْخراج لِأَنَّهُ مَنْسُوب إِلَى النجراني بِالْوَلَاءِ وَالْحلَل على من كَانَ من بني نَجْرَان نسبا لَا وَلَاء فَإِن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم صَالح بني نَجْرَان على الْحلَل فَإِنَّمَا يتَنَاوَل ذَلِك من يكون مِنْهُم نسبا وَلَا يدْخل الْمولى فِي ذَلِك كَمَا لَا يدْخل مولى التغلبي مَعَ التغلبي فِي الصَّدَقَة المضعفة هَذَا لأَنا لَو أدخلنا الْمولى فِي خراج أهل نَجْرَان أدّى إِلَى أَمر شنيع فَإِنَّهُم يشْتَرونَ عبيدا فيعتقونهم حَتَّى يقل الْجِزْيَة عَلَيْهِم لِأَنَّهُ مَال مُقَدّر مُسَمّى لَا وَجه للزِّيَادَة عَلَيْهِ عِنْد كَثْرَة الرؤوس وَلَا يجوز أَن يتَمَكَّن الْكَافِر من أَن يتقلل جزيته مَعَ إصراره على كفره فَإِذا لم تدخل موَالِي بني نَجْرَان فِي الْحلَل كَانَ الرَّأْي فِي النّصْف الَّذِي هُوَ مولى النجراني إِلَى الإِمَام فِيمَا وضع عَلَيْهِ من الْجِزْيَة بِخِلَاف الابْن على مَا بَيناهُ واستوضح فصل الْوَلَد بفصل الْجِنَايَة إِن هَذَا الْوَلَد لَو جنى كَانَ نصف جِنَايَته على عَاقِلَة أَبِيه النجراني وَنصفه على عَاقِلَة أَبِيه النبطي فَكَذَلِك حكم الخراجين فِي حَقه وَهُوَ نَظِير أهل المدينتين صَالح الإِمَام أَحدهمَا على ألف دِينَار فِي كل سنة وَالْآخر على ألفي دِينَار ثمَّ ولد بَين رجلَيْنِ من أهل المدينتين ولد من أمة لَهما فادعياه ثمَّ كبر فَإِن الإِمَام جعل نصفه مَعَ أحد الْأَبَوَيْنِ فِي خراج مدينته وَالنّصف الآخر مَعَ الْأَب الآخر إِذْ لَيْسَ أَحدهمَا بِهِ أولى من الآخر أَرَأَيْت لَو كَانَ فيهم عشرَة آلَاف ولد هَكَذَا
   [الشرح] 
وَذَلِكَ مُقَدّر لايزيد بِزِيَادَة الرؤوس فيشترون عبيدا ويعتقونهم فتقل الْجِزْيَة وَلَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 160



 أَكَانَ الإِمَام يرجح أهل إِحْدَى المدينتين فِي حق الْأَوْلَاد وَفِيه اضرار بِأَهْل الْمَدِينَة الْأُخْرَى أَو يَجْعَل على الْأَوْلَاد جِزْيَة أُخْرَى وَفِيه اضرار بِأَهْل المدينتين فَعرفنَا انه لَا بُد من القَوْل بالتوزيع بالنصفين ليندفع الضَّرَر
وَلَو كَانَ الْوَلَد بَين تغلبي ونجراني ادعياه فَعَلَيهِ نصف خراج النجراني اعْتِبَارا بِأَبِيهِ النجراني وَفِي النّصْف الآخر يضع الإِمَام عَلَيْهِ مَا يرى من الْخراج لما بَينا انه بعد مَا وضع عَلَيْهِ شَيْئا من الْخراج لَا يُمكنهُ أَن يَجْعَل فِي مَاله الصَّدَقَة المضعفة عَلَيْهِ وَلِأَن ذَلِك على التغلبي من كل وَجه وَهَذَا تغلبي من وَجه دون وَجه فَلَا يُمكن إِيجَاب الصَّدَقَة المضعفة عَلَيْهِ فَلهَذَا وضع الإِمَام عَلَيْهِ مَا يرى بِاعْتِبَار جَانب أَبِيه التغلبي
وَلَو أَن مُسلمين كَانَت لَهما جَارِيَة فَجَاءَت بِولد فادعياه ثمَّ مر يَوْم الْفطر فعلى كل وَاحِد مِنْهُمَا صَدَقَة تَامَّة عِنْد أبي يُوسُف رَضِي الله عَنهُ
   [الشرح] 
يجوز أَن يُمكن الْكَافِر على تقليل جزيته مَعَ إصراره على الْكفْر بِخِلَاف الْوَلَد على مَا مر أَلا ترى أَن الْوَلَد لَو كَانَ بَين رجل من أهل مَدِينَة صَالحهمْ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 161



 لِأَنَّهُ ابْن لكل وَاحِد مِنْهُمَا بِكَمَالِهِ فَإِن الْبُنُوَّة يحْتَمل الْوَصْف بالتجزي أَلا ترى انه يَرث من كل وَاحِد مِنْهُمَا مِيرَاث ابْن كَامِل فَكَانَ على كل وَاحِد مِنْهُمَا صَدَقَة كَامِلَة وعَلى قَول مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ صَدَقَة وَاحِدَة بَينهمَا نِصْفَيْنِ لِأَن الْأَب أَحدهمَا فِي الْحَقِيقَة وَلَكِن لأجل الْمُعَارضَة جَعَلْنَاهُ ابْنا لَهما فِي الْأَحْكَام وَصدقَة الْفطر إِنَّمَا تجب على الْوَالِد عَن وَلَده فَلهَذَا يجب عَلَيْهِمَا صَدَقَة وَاحِدَة أَلا ترى انه لَو مَاتَ الابْن يرثان مِنْهُ مِيرَاث أَب وَاحِد بَينهمَا نِصْفَيْنِ لِأَن الْأَب أَحدهمَا
   [الشرح] 
الإِمَام على ألفي دِينَار فَكبر الْوَلَد فَعَلَيهِ من خراج كل مَدِينَة نصفه
وَلَو كَانَ الْوَلَد بَين تغلبي ونجراني ادعياه فَكبر الْوَلَد فَعَلَيهِ نصف خراج النجراني وَفِي النّصْف الآخر يضع الإِمَام من الْخراج مَا شَاءَ دون الصَّدَقَة المضعفة لتعذر الْجمع على مَا مر
وَلَو كَانَ الْوَلَد بَين مُسلمين ادعياه فَمضى عَلَيْهِ يَوْم الْفطر فعلى كل وَاحِد من الْأَبَوَيْنِ صَدَقَة فطره تَامَّة فِي قَول أبي حنيفَة وأبى يُوسُف رَضِي الله عَنْهُمَا لِأَنَّهُ ابْن كَامِل لكل وَاحِد مِنْهُمَا أَلا ترى انه يَرث من كل وَاحِد
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 162



 فَكَذَلِك حكم صَدَقَة الْفطر وَلَو مَاتَ أحد الْأَبَوَيْنِ فصدقة فطره على الآخر لِأَنَّهُ ابْن للْبَاقِي مِنْهُمَا هَكَذَا قَالَ عمر رَضِي الله عَنهُ أَلا ترى ان مِيرَاث الْأَب كُله لَهُ لِأَن مزاحمة الآخر زَالَ بِمَوْتِهِ فَكَذَلِك فِي حكم صَدَقَة الْفطر وَكَذَلِكَ لَو كَانَ أَحدهمَا مُعسرا فصدقة الْفطر كُله على الآخر لِأَن الْمُعسر مِنْهُمَا كالميت فِي حكم صَدَقَة الْفطر إِذْ لَا مزاحمة بَينه وَبَين الْمُوسر فَلهَذَا كَانَت الصَّدَقَة عَلَيْهِ وَأما عَن الْأُم لَا تجب الصَّدَقَة على كل وَاحِد مِنْهُمَا لِأَنَّهَا أم ولد بَينهمَا والمملوك إِذا كَانَ بَين رجلَيْنِ لَا يجب على كل وَاحِد مِنْهُمَا عَنهُ صَدَقَة الْفطر لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا لَا يملك مَا يُسمى أمة أَو عبدا وَالله أعلم
   [الشرح] 
مِيرَاث ابْن كَامِل وَعند مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ عَلَيْهِمَا صَدَقَة وَاحِدَة لِأَن الْأَب أَحدهمَا لَكِن لَيْسَ أَحدهمَا بِأولى من الآخر فَيكون بَينهمَا أَلا ترى انهما يرثانه مِيرَاث أَب واحدولو مَاتَ أَحدهمَا فصدقة الْفطر على الآخر لِأَنَّهُ تعين أَبَا وَكَذَلِكَ لَو كَانَ أَحدهمَا مُعسرا فصدقة الْفطر على الْمُوسر لِأَن الْمُعسر كَالْعدمِ فِي حق وجوب صَدَقَة الْفطر وَلَا صَدَقَة عَلَيْهِمَا لأجل الْأُم لِأَنَّهَا مَمْلُوكَة بَينهمَا وَالله أعلم
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 163



 صفحة فارغة
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 164



 بَاب من صَلَاة التَّطَوُّع الَّتِي تستقيم أَن تكون بِإِمَام أَو لَا تستقيم 
رجل قَالَ لله عَليّ أَن أُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ تَطَوّعا وَقَالَ الآخر لله عَليّ أَن أُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ تَطَوّعا فَأم أَحدهمَا صَاحبه أجزى صَلَاة الإِمَام وَلم يجز للْمَأْمُوم لِأَن أحد الصَّلَاتَيْنِ غير الْأُخْرَى فَإِن وجوب كل
   [الشرح] 
 بَاب من صَلَاة التَّطَوُّع أَن تستقيم بِإِمَام وَاحِد أَو لَا تستقيم 
بناه على أَن صَلَاة الإِمَام مَعَ صَلَاة الْمُقْتَدِي إِذا اخْتلفت لَا يَصح الِاقْتِدَاء وَاخْتِلَاف الصَّلَاة باخْتلَاف سَببهَا بَيَانه إِذا قَالَ الرجل لله عَليّ أَن أُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ وَقَالَ الآخر لله عَليّ أَن أُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ فاقتدى أَحدهمَا بِالْآخرِ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 165



 وَاحِد مِنْهُمَا بِسَبَب غير السَّبَب الآخر وَهُوَ النّذر لِأَن نذر أَحدهمَا غير نذر الآخر أَلا ترى أَن النَّاذِر لَو كَانَ وَاحِدًا فَقَالَ لله عَليّ أَن أُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ ثمَّ قَالَ لله عَليّ أَن أُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ كَانَت الثَّانِيَة غير الأولى فَكَذَلِك إِذا كَانَ النَّاذِر مُخْتَلفا وَهَذَا لِأَن الْمُنكر إِذا أُعِيد مُنْكرا كَانَ الثَّانِي غير الأول إِذا ثبتَتْ المغائرة قُلْنَا مَا وَجب عَلَيْهِمَا بإيجابهما مثل مَا وَجب بِإِيجَاب الله تَعَالَى وتغاير الفرضين فِيمَا هُوَ وَاجِب بِإِيجَاب الله تَعَالَى يمْنَع صِحَة الِاقْتِدَاء فَكَذَلِك فِيمَا وَجب بإيجابهما وَكَذَلِكَ لَو افْتتح كل وَاحِد مِنْهُمَا رَكْعَتَيْنِ تَطَوّعا ثمَّ أفسدا صلاتهما فَأم أَحدهمَا صَاحبه فِي الْقَضَاء لم تجز صَلَاة الْمُقْتَدِي لِأَن الْوُجُوب بِالشُّرُوعِ كالوجوب بِالنذرِ وشروع أَحدهمَا غير شُرُوع الآخر حَتَّى لَو حصل من وَاحِد كَانَا غيرين بِأَن شرع فِي رَكْعَتَيْنِ ثمَّ أفسد ثمَّ شرع فِي رَكْعَتَيْنِ ثمَّ أفسد فَعَلَيهِ قَضَاء الصَّلَاتَيْنِ جَمِيعًا فَإِذا ثبتَتْ المغائرة لم يجز اقْتِدَاء الْمُقْتَدِي بِمن يُصَلِّي غير صلَاته فَإِذا قطعهَا لم يكن عَلَيْهِ قَضَاؤُهَا وَأَشَارَ هُنَا إِلَى انه لم يصر شَارِعا فِي الصَّلَاة حَتَّى قَالَ إِذا قهقه لم
   [الشرح] 
لَا يَصح الِاقْتِدَاء لِأَنَّهُمَا تغايرا لِأَن نذر كل وَاحِد مِنْهُمَا غير نذر صَاحبه أَلا ترى انه لَو كَانَ النذران من شخص وَاحِد كَانَا غيرين فَصَارَ كاختلاف الفرضين إِلَّا إِذا قَالَ الثَّانِي لله عَليّ أَن أُصَلِّي تِلْكَ الرَّكْعَتَيْنِ اللَّتَيْنِ هُوَ نذر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 166



 يكن عَلَيْهِ وضوء وبنحوه أجَاب فِي بَاب الْحَدث من كتاب الصَّلَاة وَأجَاب فِي بَاب الْأَذَان فَقَالَ يصير شَارِعا فِي الصَّلَاة تَطَوّعا فَقيل مَا ذكر هُنَا قَول مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ لِأَن عِنْده للصَّلَاة جِهَة وَاحِدَة إِذا بطلت لم يبْق أصل الصَّلَاة وَمَا ذكر فِي بَاب الْأَذَان قَول أبي حنيفَة وابي يُوسُف رَضِي الله عَنْهُمَا لِأَن عِنْدهمَا بِفساد الْجِهَة لَا يصير خَارِجا من الصَّلَاة وَلَكِن مَعَ هَذَا لَو قطع عِنْدهمَا لَا قَضَاء عَلَيْهِ بِسَبَب هَذَا الشُّرُوع لِأَنَّهُ إِنَّمَا شرع فِيهَا ليسقط عَن نَفسه مَا كَانَ وَاجِبا عَلَيْهِ فَلَا يصير بِهِ مُلْتَزما شَيْئا
وَكَذَلِكَ لَو طَاف رجلَانِ كل وَاحِد مِنْهُمَا بِالْبَيْتِ أسبوعا وَجب على كل وَاحِد مِنْهُمَا رَكْعَتَانِ لقَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَليصل
   [الشرح] 
بهما فَحِينَئِذٍ يَصح الِاقْتِدَاء لِأَنَّهُمَا اتحدا أَلا ترى انه لَو كَانَ ذَلِك من شخص وَاحِد كَانَ نذرا وَاحِدًا وَكَذَا لَو شرع أَحدهمَا فِي نفل
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 167



 الطَّائِف لكل أُسْبُوع رَكْعَتَيْنِ فَإِن أم أَحدهمَا صَاحبه فِيهَا لم يجز صَلَاة الْمُقْتَدِي لِأَن سَبَب الْوُجُوب للصَّلَاة عَلَيْهِ غير سَبَب الْوُجُوب على الإِمَام فَإِن السَّبَب الْمُوجب فِي حق كل وَاحِد مِنْهُمَا طَوَافه فَلهَذَا لم يجز اقْتِدَاء أَحدهمَا بِالْآخرِ
وَلَو ام قوما فِي التَّطَوُّع فِي قيام رَمَضَان فَلَمَّا صلى رَكْعَة تكلم فَسدتْ صلَاته وَصَلَاة الْقَوْم وَعَلِيهِ إِعَادَة الرَّكْعَتَيْنِ فَإِن أمّهم الإِمَام فِيهَا أَو بعض الْمَأْمُومين جَازَت صلَاتهم جَمِيعًا بِخِلَاف مَا سبق لِأَن فِي هَذَا الْموضع الصَّلَاة فِي حَقهم وَاحِدَة وَهِي شفع من التَّرَاوِيح وَسَببه الشُّرُوع على سَبِيل الْمُشَاركَة وَلَو أَتموا كَمَا شرعوا أجَاز عَنْهُم فَكَذَا إِذا قضوا بعد الْإِفْسَاد وَفِيمَا تقدم سَبَب الْوُجُوب مُخْتَلف أَلا ترى أَن الشروعين هُنَا لَو حصل من وَاحِد بِأَن أفسد شفعا من التَّرَاوِيح ثمَّ شرع فِيهِ ثَانِيًا وَأدّى لم يلْزمه شَيْء آخر فَكَذَلِك مَا سبق
   [الشرح] 
رَكْعَتَيْنِ وَشرع الآخر فِي مثله ثمَّ أفسدا وقضيا واقتدى أَحدهمَا بِالْآخرِ لَا يَصح الِاقْتِدَاء فَلَو قطعهَا الْمُقْتَدِي لَا يلْزمه الْقَضَاء وَهُوَ إِشَارَة إِلَى انه لَا يصير شَارِعا فِي صَلَاة نَفسه حَتَّى لَو ضحك قهقهة لَا تنْتَقض طَهَارَته
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 168



 وَلَو اقْتدى المتطوع بالركعتين بالناذر جَازَت صلاتهما بِخِلَاف مَا لَو اقْتدى النَّاذِر بالمتطوع وَهُوَ نَظِير اقْتِدَاء المفترض بالمتنفل لَا يجوز واقتدار المتنفل بالمفترض صَحِيح فَكَذَلِك مَا سبق
قَالَ وأكره أَن يُصَلِّي الْقَوْم التَّطَوُّع جمَاعَة إِلَّا فِي قيام رَمَضَان خَاصَّة لِأَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لم يؤد التطوعات بِالْجَمَاعَة مَعَ حرصه على أَدَاء الصَّلَاة بِالْجَمَاعَة وَلِأَنَّهُ لَا يُؤذن لَهَا وَلَا يُقَام وَلِأَن الْإخْفَاء فِي التطوعات سنة وَفِي الْأَدَاء بِالْجَمَاعَة معنى الْإِظْهَار فَلهَذَا كره ذَلِك وَأما قيام رَمَضَان فقد أدّى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِالْجَمَاعَة لَيْلَة أَو لَيْلَتَيْنِ وَاتفقَ عَلَيْهِ الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم بعده وَإِن صلوا التَّطَوُّع بِالْجَمَاعَة ثمَّ أفسدوا فَعَلَيْهِم الْقَضَاء لوُجُود الْإِفْسَاد بعد صِحَة الشُّرُوع وَفِي الْقَضَاء إِذا أَدّوا بِالْجَمَاعَة أجزاهم كَمَا فِي الْأَدَاء
وَلَو اقْتدى المتطوع بالناذر فتلكم الإِمَام ثمَّ قَامَ إِلَى قَضَائهَا فَأم أَحدهمَا صَاحبه أجزاهما ذَلِك سَوَاء أم الإِمَام أَو الآخر لِأَنَّهَا قد وَجَبت على الآخر بِالشُّرُوعِ وَهِي صَلَاة وَاحِدَة فِي حَقّهمَا فَإِن الشَّارِع إِنَّمَا يلْتَزم صَلَاة الإِمَام لَا غير فَلهَذَا جَازَ اقْتِدَاء أَحدهمَا بِالْآخرِ وَكَذَلِكَ لَو قَالَ رجل لله عَليّ أَن أُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ فَقَالَ الآخر لله على أَن أُصَلِّي الرَّكْعَتَيْنِ اللَّتَيْنِ أوجبت على نَفسك فَأم أَحدهمَا صَاحبه أَجْزَأته ذَلِك لِأَن الصَّلَاة وَاجِبَة عَلَيْهِمَا بِالنذرِ وَهِي صَلَاة وَاحِدَة أَلا ترى انه لَو حصل
   [الشرح] 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 169



 النذران من وَاحِد بِأَن قَالَ لله على رَكْعَتَانِ ثمَّ قَالَ لله عَليّ تِلْكَ الركعتان لم تلْزمهُ إِلَّا صَلَاة وَاحِدَة وَعند اتِّحَاد الصَّلَاة واستوائهما فِي صفة الْوُجُوب اقْتِدَاء أَحدهمَا بِالْآخرِ صَحِيح
وَلَو صلى الإِمَام بِقوم رَكْعَتَيْنِ تَطَوّعا وَإِمَام آخر صلى بِقوم رَكْعَتَيْنِ تَطَوّعا ثمَّ قطع رجلَانِ من الْمَأْمُومين صلاتهما فَأم أَحدهمَا صَاحبه فِي الْقَضَاء لم تجز صَلَاة الْمَأْمُوم لاخْتِلَاف الصَّلَاتَيْنِ فَإِن الشُّرُوع فِي الصَّلَاة خلف زيد غير الشُّرُوع فِيهَا خلف عَمْرو أَلا ترى انه لَو أفسد الإمامان صلاتهما لم يجز أَن يؤم أَحدهمَا صَاحبه فِي الْقَضَاء فَكَذَلِك إِذا أفسد من قوم كل وَاحِد مِنْهُمَا رجل
وَلَو صلى الظّهْر فِي مَسْجِد ثمَّ أُقِيمَت لتِلْك الصَّلَاة فِيهِ كرهت لَهُ أَن يخرج حَتَّى يُصَلِّي مَعَهم لِأَنَّهُ بِالْخرُوجِ يعرض نَفسه للتُّهمَةِ وَيظْهر مُخَالفَة الإِمَام وَالْجَمَاعَة وَذَلِكَ مَكْرُوه وَكَذَلِكَ فِي الْعشَاء لِأَنَّهُ لَا بَأْس بالتطوع بعد هَاتين الصَّلَاتَيْنِ وَأما فِي الْفجْر وَالْعصر يخرج وَلَا يُصَلِّي مَعَهم لِأَن النَّفْل بعد هَاتين الصَّلَاتَيْنِ مَكْرُوه وَفِي الْخُرُوج وَإِن كَانَ يتهمه النَّاس لَكِن بِسَبَب هَذِه التُّهْمَة يحْتَرز عَمَّا لَا يحل لَهُ
   [الشرح] 
وَهَكَذَا ذكر فِي بَاب الْحَدث فِي كتاب الصَّلَاة وَذكر فِي بَاب الْأَذَان انه يصير شَارِعا فِي التَّطَوُّع حَتَّى لَو ضحك تنْتَقض طَهَارَته قيل مَا ذكر هُنَا قَول مُحَمَّد رَضِي الله عَنهُ لِأَن عِنْده إِذا بطلت صفة الصَّلَاة لَا يبْقى أصل الصَّلَاة وَمَا ذكر
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 170



 وَذَلِكَ غير مَذْمُوم وَلِأَنَّهُ لَو جلس كَذَلِك طَال مُخَالفَته للْجَمَاعَة وَلَو خرج كَانَت الْمُخَالفَة فِي لَحْظَة وَاحِدَة وَمن ابتلى ببليتين يخْتَار أونهما وَكَذَلِكَ فِي صَلَاة الْمغرب لَا يدْخل هَكَذَا رُوِيَ عَن عمر رَضِي الله عَنهُ وَلِأَنَّهُ لَو دخل كَانَ متنفلا بِثَلَاث رَكْعَات وَلَو اكْتفى بِرَكْعَتَيْنِ كَانَ قد فرغ قبل إِمَامه وَذَلِكَ لَا يجوز فَلهَذَا لَا يدْخل وَلَو دخل فَعَلَيهِ أَن يتم أَرْبعا بعد سَلام الإِمَام لِأَنَّهُ الْتزم بِالشُّرُوعِ ثَلَاث رَكْعَات قدر صَلَاة الإِمَام فَكَأَنَّهُ الْتزم ذَلِك بِالنذرِ وَمن نذران يُصَلِّي ثَلَاث رَكْعَات يلْزمه أَربع رَكْعَات فَكَذَلِك إِذا شرع فِيهِ فَإِن سلم مَعَ الإِمَام اسْتقْبل التَّطَوُّع أَربع رَكْعَات يقْرَأ فِي كل رَكْعَة بِفَاتِحَة الْكتاب وَسورَة لِأَن الْكل صَلَاة وَاحِدَة فِي حَقه كَمَا فِي حق الإِمَام وَإِذا أفسدها قبل الإِمَام كَانَ عَلَيْهِ قَضَاء الْكل كمن نذر أَن يُصَلِّي أَربع رَكْعَات بِتَسْلِيمَة وَاحِدَة ثمَّ أفسدها بَعْدَمَا صلى ثَلَاث رَكْعَات
وَلَو دخل مَعَ الإِمَام فِي الظّهْر بنية التَّطَوُّع ثمَّ أفسدها فَعَلَيهِ قَضَاء أَربع رَكْعَات إِن كَانَ إِمَامه مُقيما وَرَكْعَتَيْنِ إِن كَانَ إِمَامه مُسَافِرًا لِأَنَّهُ
   [الشرح] 
فِي بَاب الْأَذَان قَوْلهمَا لِأَن عِنْدهمَا يبْقى أصل الصَّلَاة لَكِن عِنْدهمَا لَو قطعهَا لَا يلْزمه الْقَضَاء لِأَنَّهُ شرع مسْقطًا الْوَاجِب لَا مُلْتَزما لغير الْوَاجِب
وَلَو طَاف رجلَانِ بِالْبَيْتِ اسبوعا حَتَّى وَجب على كل وَاحِد رَكعَتَا الطّواف فاقتدى أَحدهمَا بِالْآخرِ لَا يجوز الِاقْتِدَاء لِأَن سَبَب وجوب صَلَاة كل وَاحِد طَوَافه وهما غيران
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 171



 بِالشُّرُوعِ صَار مُلْتَزما صَلَاة الإِمَام فَعَلَيهِ عِنْد الْإِفْسَاد أَن يقْضِي مِقْدَار صَلَاة الإِمَام فَإِن كَانَ الإِمَام مُقيما فعلى هَذَا إِذا قضي أَن يقْرَأ فِي كل رَكْعَة بِفَاتِحَة وَسورَة لِأَن مَا لزمَه تطوع وَفِي التَّطَوُّع يقْرَأ فِي كل رَكْعَة بِفَاتِحَة الْكتاب وَسورَة فَإِنَّمَا يعْتَبر صلَاته بِصَلَاة الإِمَام فِي عدد الرَّكْعَات لَا فِي صفة الْقِرَاءَة فَإِن كَانَ حِين أفسدها دخل ثَانِيًا مَعَ ذَلِك الإِمَام فِيهَا جَازَ ذَلِك إِن نوى الْقَضَاء أَو لم تحضره النِّيَّة لِأَنَّهُ كَانَ مُلْتَزما تِلْكَ الصَّلَاة وَقد أَدَّاهَا أَلا ترى انه لَو أتمهَا بِالشُّرُوعِ الأول لم يلْزمه شَيْء آخر فَكَذَلِك إِذا أفسدها ثمَّ قضى خلف ذَلِك الإِمَام وَلَا حَاجَة لَهُ إِلَى نِيَّة الْقَضَاء لكَونهَا متعينة وَنِيَّة التَّعْيِين فِيهَا غير مُعْتَبرَة وَإِن نوى الشُّرُوع الثَّانِي تَطَوّعا غير الأول كَانَ كَمَا نوى وَعَلِيهِ قَضَاء أَربع رَكْعَات بِالشُّرُوعِ الأول وَهُوَ نَظِير من دخل مَعَ الإِمَام فِي صَلَاة الظّهْر وَهُوَ يَنْوِي صَلَاة الإِمَام جَازَت صلَاته من الظّهْر وَلَو نوى عِنْد دُخُول التَّطَوُّع لم يجز من الظّهْر فَكَذَلِك مَا سبق وَلَو كَانَ الإِمَام هُوَ الَّذِي
   [الشرح] 
وَلَو ان رجلا صلى بِقوم قيام شهر رَمَضَان فَلَمَّا صلى رَكْعَة تكلم الإِمَام فَسدتْ صَلَاة الْكل فَلَو أمّهم فِيهَا جَازَ لِأَن الْكل وَاحِد لِأَن
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 172



 أفسد صلَاته ففسد بِهِ صَلَاة من خَلفه ثمَّ عَاد الإِمَام فِي الظّهْر وَعَاد مَعَه الرجل يُرِيد قَضَاء مَا عَلَيْهِ أَو لم تحضره نِيَّة جَازَ ذَلِك عَنهُ لِأَن الْقَضَاء بعد الْإِفْسَاد مُعْتَبر بِالْأَدَاءِ وَلَو أَدَّاهَا خَلفه فِي الِابْتِدَاء جَازَ فَكَذَلِك إِذا قَضَاهَا بعد الْإِفْسَاد إِلَّا أَن يَنْوِي بالاقتداء تَطَوّعا آخر فَيكون عَمَّا نوى
وَكَذَلِكَ لَو ائتم بِالْإِمَامِ رجلَانِ بنية التَّطَوُّع ثمَّ أفسدا صلاتهما ثمَّ أم أَحدهمَا صَاحبه أجزأهما لِأَنَّهُمَا بِالشُّرُوعِ الأول التزما صَلَاة الإِمَام فَكَانَت الصَّلَاة وَاحِدَة فِي حَقّهمَا
وَكَذَلِكَ لَو أَن الإِمَام سبقه الْحَدث واستخلف رجلا أَو قدم الْقَوْم رجلا مِمَّن يُصَلِّي الْفَرِيضَة وَصلى هَذَا المتطوع الَّذِي أفسد صلَاته خلف الإِمَام الأول مقتديا بِهَذَا الثَّانِي يُرِيد قَضَاء مَا عَلَيْهِ أَو لم يحضرهُ نِيَّة جَازَت صلَاته لِأَن الثَّانِي خَليفَة الأول فِي هَذِه الصَّلَاة فَكَانَ
   [الشرح] 
شروعهم كَانَ على سَبِيل الشّركَة أَلا ترى انه لَو أفسد وَاحِد من الْقَوْم صلَاته ثمَّ شرع مَعَ الإِمَام وَصلى لَا يلْزمه شَيْء آخر
وَيجوز اقْتِدَاء المتنفل بالناذر لِأَنَّهُ اقْتِدَاء المتنفل بالمفترض وعَلى الْعَكْس لَا يجوز
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 173



 اقْتِدَاؤُهُ بِالثَّانِي كاقتدائه بِالْأولِ وَلَو أَن هَذَا الَّذِي قطع صلَاته شرع فِيهَا مَعَ إِمَام آخر يُصَلِّي الظّهْر يَنْوِي قَضَاء تِلْكَ الصَّلَاة أَو لم تكن لَهُ نِيَّة جَازَت صلَاته أَيْضا كَمَا لَو شرع فِيهَا خلف الأول وَهَذَا لِأَن الظّهْر صَلَاة وَاحِدَة فِي حق الْكل بِخِلَاف المتطوع إِذا شرع رَكْعَتَيْنِ تَطَوّعا خلف مُتَطَوّع ثمَّ أفسدها وقضاها خلف مُتَطَوّع آخر لَا يجْزِيه لِأَن صَلَاة الْإِمَامَيْنِ هُنَاكَ مُخْتَلفَة أَلا ترى انهما لَو أفسدا لم يجز اقْتِدَاء أَحدهمَا بِالْآخرِ فِي قَضَائهَا فَكَذَلِك هَذَا الَّذِي أفسد خلف أَحدهمَا لَا يكون لَهُ أَن يقْضِي مَا لزمَه خلف الآخر وَفِي الظّهْر لَو أَن الْإِمَامَيْنِ أفسدا ثمَّ أم أَحدهمَا صَاحبه فِي الْقَضَاء جَازَت صلاتهما فَكَذَلِك الَّذِي أفسد خلف أَحدهمَا إِذا قَضَاهَا خلف الاخر جَازَ وَكَانَ وزان الْإِمَامَيْنِ المتطوعين من الْفَرِيضَة رجلَيْنِ فَاتَ من أَحدهمَا ظهر يَوْمه وَالْآخر أمسه فقاما
   [الشرح] 
وَيكرهُ التَّطَوُّع بِالْجَمَاعَة إِلَّا قيام شهر رَمَضَان لِأَن الْإخْفَاء أبعد من الرِّيَاء أَلا ترى أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لم يفعل التَّطَوُّع بِالْجَمَاعَة مَعَ حرصه على الْجَمَاعَة وَلَو لم يكن مَكْرُوها لفعل وَفِي قيام رَمَضَان صلى بِالْجَمَاعَة لَيْلَتَيْنِ وَاتفقَ عَلَيْهِ الصَّحَابَة بعده وَلَو صلوا التَّطَوُّع بِالْجَمَاعَة ثمَّ أفسدوها ثمَّ قضوا بِالْجَمَاعَة أجزأهم
وَلَو اقْتدى المتطوع بالناذر فَتكلم الإِمَام ثمَّ قاما ليقضيا فاقتدى أَحدهمَا
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 174



 يقضيان فاقتدى مُتَطَوّع بِأَحَدِهِمَا وأفسد ثمَّ قضى خلف الآخر لَا يجوز لِأَن صَلَاة الْإِمَامَيْنِ هُنَا مُخْتَلفَة أَلا ترى انه لَا يَسْتَقِيم أَن يؤم أَحدهمَا صَاحبه فِيهَا فَكَذَلِك فِي حق المقتديين بهما
وَلَو صلى الظّهْر فِي منزله ثمَّ إِن رجلا يُرِيد أَن يُصَلِّي الظّهْر فَقَالَ لله عَليّ أَن أُصَلِّي صَلَاتك هَذِه تَطَوّعا ثمَّ صلاهَا خَلفه جَازَ لِأَنَّهُ بِالنذرِ أوجب تِلْكَ الصَّلَاة وَلَو التزمها بِالشُّرُوعِ جَازَ لَهُ اداؤها خَلفه وقضاؤها بعد الْإِفْسَاد خَلفه فَكَذَلِك إِذا الْتزم بِالنذرِ
وَلَو أَن مُقيما افْتتح الظّهْر فاقتدى بِهِ رجل بنية التَّطَوُّع ثمَّ أفسد الإِمَام صلَاته ثمَّ سَافر وَهُوَ فِي الْوَقْت فعلى الإِمَام أَن يُصَلِّي الظّهْر رَكْعَتَيْنِ لِأَنَّهُ صَار مُسَافِرًا مَعَ بَقَاء الْوَقْت وبالشروع الأول مَا لزمَه شَيْء لِأَنَّهُ شرع فِيهَا مسْقطًا لَا مُلْتَزما وَلَكِن على الْمُقْتَدِي أَربع رَكْعَات لِأَنَّهُ
   [الشرح] 
بِالْآخرِ جَازَ سَوَاء أئتم الإِمَام أَو الْمُقْتَدِي لِأَن هَذِه صَلَاة وَاحِدَة فِي حَقّهمَا لِأَن الْمُقْتَدِي شرع فِي صَلَاة الإِمَام
وَلَو صلى إِمَام بِقوم رَكْعَتَيْنِ وَإِمَام آخر رَكْعَتَيْنِ فتكلما فاقتدى أحد الْفَرِيقَيْنِ بِالْآخرِ لَا يَصح لِأَن شُرُوع كل فريق فِي صَلَاة أُخْرَى
ثمَّ ذكر ان من صلى صَلَاة الظّهْر أَو الْعشَاء ثمَّ أُقِيمَت وَهُوَ فِي الْمَسْجِد يدْخل مَعَ الإِمَام وَيكرهُ لَهُ الْخُرُوج لِأَن التَّطَوُّع بعدهمَا مَشْرُوع أما فِي الْعَصْر لَا يدْخل وَيخرج لِأَن التَّطَوُّع بعده مَكْرُوه وَلَو مكث وَجلسَ يصير مُخَالفا للْإِمَام فَيخرج لهَذَا وَفِي الْمغرب لَا يدْخل مَعَ الإِمَام لِأَنَّهُ إِن سلم مَعَ الإِمَام يكون منتفلا بِثَلَاث رَكْعَات وانه مَكْرُوه وَإِن أتم الرَّابِعَة يصير
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 175



 شرع مُلْتَزما لصَلَاة الإِمَام وَقد كَانَت صلَاته أَربع رَكْعَات حِين شرع هَذَا الرجل مَعَه
فَإِن افْتتح الإِمَام بَعْدَمَا سَافر صلَاته واقتدى بِهِ هَذَا الرجل يَنْوِي قَضَاء مَا عَلَيْهِ أجزأتهما صلاتهما لِاتِّحَاد الصَّلَاة فَإِن الظّهْر فِي حق الْمُسَافِر والمقيم صَلَاة وَاحِدَة وَهِي فرض الْوَقْت وَإِن اخْتلف عدد الرَّكْعَات
   [الشرح] 
مُخَالفا لإمامه لَكِن لَو دخل مَعَه يتم أَرْبعا لِأَن من أوجب على نَفسه ثَلَاث رَكْعَات يلْزمه إتْمَام الْأَرْبَع وَلَو سلم مَعَ الإِمَام فَعَلَيهِ أَن يقْضِي أَرْبعا كَمَا فِي النّذر
وَلَو دخل مَعَ الإِمَام الْمُقِيم فِي الظّهْر بنية التَّطَوُّع ثمَّ أفسد فَعَلَيهِ قَضَاء الْأَرْبَع لِأَنَّهُ بِالشُّرُوعِ الْتزم صَلَاة الإِمَام وَيقْرَأ فِي كل رَكْعَة بِفَاتِحَة الْكتاب وَسورَة لِأَنَّهُ قَضَاء التَّطَوُّع وَالْقَضَاء مثل الاداء وانه مثل صَلَاة الإِمَام من حَيْثُ عدد الرَّكْعَات لَا فِي صفتهَا وَإِن كَانَ الإِمَام مُسَافِرًا فَعَلَيهِ قَضَاء رَكْعَتَيْنِ سَوَاء نوى رَكْعَتَيْنِ أَو أَرْبعا لِأَن صَلَاة الإِمَام رَكْعَتَانِ فَصلَاته تكون كَذَلِك فَإِن أفسدها ثمَّ دخل مَعَ الإِمَام فِي تِلْكَ الصَّلَاة وأتمها جَازَ وَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَلَا يحْتَاج إِلَى نِيَّة الْقَضَاء لِأَنَّهُ مُتَعَيّن فَإِن نوى بِالشُّرُوعِ صَلَاة أُخْرَى غير الأولى فَعَلَيهِ كقضاء الأولى لِأَن مَا أدّى مَعَ الإِمَام لَيْسَ مَا وَجب عَلَيْهِ بالإفساد
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 176



 فَإِذا سلم الإِمَام على رَأس الرَّكْعَتَيْنِ قَامَ الْمُؤْتَم فَأَتمَّ صلَاته بِمَنْزِلَة الْمُقِيم خلف الْمُسَافِر إِلَّا أَن عَلَيْهِ أَن يقْرَأ فِي كل رَكْعَة بِفَاتِحَة الْكتاب وَسورَة لِأَن صلَاته تطوع فَإِن ترك الْقِرَاءَة فِي رَكْعَة مِمَّا يقْضى فَسدتْ صلَاته وَعَلِيهِ أَن يسْتَقْبل أَربع رَكْعَات لَا يفصل بَينهُنَّ بِسَلام فَإِن فصل بَينهم بِسَلام اسْتقْبل أَربع رَكْعَات لِأَن أصل مَا الْتزم كَانَ أَرْبعا بِتَسْلِيمَة وَاحِدَة فَلَا يجوز قَضَاؤُهَا إِلَّا بِتَسْلِيمَة وَاحِدَة لِأَن كل شفع من التَّطَوُّع وَإِن كَانَ صَلَاة على حِدة فالوصل بَين الشفعين يجب بالالتزام كالتتابع فِي الصَّوْم يجب عِنْد الِالْتِزَام وَإِن كَانَ لَا يجب بِمُطلق النِّيَّة أَو النّذر فَكَذَا الْوَصْل هُنَا وَالله أعلم بِالصَّوَابِ وَإِلَيْهِ الْمرجع والمآب وَصلى الله على مُحَمَّد وَآله
   [الشرح] 
وَلَو أفسدها الإِمَام ثمَّ عَاد الإِمَام إِلَى الظّهْر فَدخل مَعَه الَّذِي كَانَ أفسد الأول جَازَ لِأَن الْقَضَاء يعْتَبر بالاداء إِلَّا إِذا نوى بالاقتداء تَطَوّعا آخر غير الأول على مَا مر
وَلَو اقْتدى رجلَانِ بِإِمَام ونويا التَّطَوُّع ثمَّ أفسدا وقضيا واقتدى أَحدهمَا بِالْآخرِ جَازَ لِاتِّحَاد الصَّلَاة
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 177



 قَالَ الشَّيْخ الإِمَام الْأَجَل شمس الْأَئِمَّة رَحمَه الله هَذَا مَا جاد بِهِ الخاطر وَدلّ عَلَيْهِ الْفِقْه الظَّاهِر مِمَّا فهمته عِنْد التَّأَمُّل فِي إشارات مُحَمَّد بن الْحسن رَحمَه الله وعباراته الْمَذْكُورَة فِي زيادات الزِّيَادَات أمليتها وَأَنا فِي السجْن مَحْبُوس وَعَن أَسبَاب الْخَلَاص فِي الدُّنْيَا مأيوس بِسَبَب كلمة كنت فِيهَا من الناصحين سالكا فِيهَا طَرِيق الراسخين ليَكُون لي ذخيرة يَوْم الدّين وأكون فِيهِ من الفائزين وَإِنَّمَا يتَقَبَّل الله عز وَجل من الْمُتَّقِينَ وَهُوَ يتَوَلَّى الصَّالِحين وَلَا يهدي كيد الخائنين وَلَا يضيع أجر الْمُحْسِنِينَ والحمدلله قبل وَبعد
   [الشرح] 
وَلَو اقْتدى بِإِمَام يَنْوِي التَّطَوُّع ثمَّ أفسد الْمُقْتَدِي ثمَّ احدث الإِمَام واستخلف رجلا خَلفه أَو اسْتَخْلَفَهُ الْقَوْم فَدخل الَّذِي أفسد صلَاته فِي صَلَاة الْخَلِيفَة نوى قَضَاء تِلْكَ الصَّلَاة أَو لم ينْو جَازَ كَمَا لَو دخل مَعَ الإِمَام الأول وَكَذَا لَو دخل هَذَا الَّذِي أفسد فِي صَلَاة إِمَام آخر يُصَلِّي ذَلِك الظّهْر جَازَ كَمَا لَو دخل مَعَ الإِمَام الأول لِأَن كليهمَا ظهر وَاحِد بِخِلَاف مَا إِذا اقْتدى بمتطوع وأفسد ثمَّ دخل فِي صَلَاة مُتَطَوّع آخر حَيْثُ لَا يجوز لِأَن ثمَّة اخْتلف أَلا ترى أَن الْإِمَامَيْنِ فِي الظّهْر لَو أفسدا واقتدى أَحدهمَا بِالْآخرِ يجوز حَتَّى لَو اقْتدى هَذَا الَّذِي أفسد بِإِمَام يُصَلِّي ظهر أمسه لَا يجوز كالإمامين إِذا أفسدا واقتدى احدهما بِالْآخرِ لَا يجوز لِأَن الظّهْر قد اخْتلف
وَلَو أَن رجلا صلى الظّهْر فِي منزله ثمَّ أَتَى إِمَامًا يُصَلِّي الظّهْر فَقَالَ لله عَليّ أَن أُصَلِّي صَلَاتك هَذِه تَطَوّعا وصلاها خَلفه جَازَ لِأَنَّهُ الْتزم بِالنذرِ تِلْكَ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 178



 وَكَانَ فِي آخر أصل ولي الدّين جَار الله رقم 679 تمّ بِحَمْد الله وَحسن توفيقه وَالصَّلَاة وَالسَّلَام على خير خلقه مُحَمَّد وَآله أَجْمَعِينَ على يَد العَبْد الضَّعِيف الراجي إِلَى رَحْمَة ربه اللَّطِيف يَعْقُوب بن يُوسُف كلنعلي الْحَنَفِيّ الفرسدي يَوْم الْإِثْنَيْنِ فِي حادي عشر من جُمَادَى الْآخِرَة سنة خمس وَتِسْعين وسِتمِائَة رحم الله من نظر فِيهِ وَقَرَأَ ودعا لكَاتبه
   [الشرح] 
الصَّلَاة وَلَو التزمها بِالشُّرُوعِ وَصلى مَعَه جَازَ فَكَذَا إِذا التزمها بِالنذرِ وَصلى مَعَه يجوز
وَلَو أَن مُقيما افْتتح الظّهْر فاقتدى بِهِ رجل بنية التَّطَوُّع فأفسد الإِمَام صلَاته ثمَّ سَافر فِي الْوَقْت فَإِنَّهُ يُصَلِّي الظّهْر رَكْعَتَيْنِ وعَلى الَّذِي اقْتدى بِهِ للتطوع قَضَاء الْأَرْبَع لِأَنَّهُ بِالشُّرُوعِ الْتزم صَلَاة الإِمَام أَرْبعا
فَلَو ان هَذَا الْمُقْتَدِي دخل قي صلَاته بَعْدَمَا سَافر يَنْوِي الْقَضَاء أَو لم تحضره النِّيَّة جَازَ لِأَنَّهُ عين ذَلِك الظّهْر فِي حق الإِمَام لَكِن الإِمَام إِذا سلم فَإِنَّهُ لَا يسلم هُوَ وَيقوم وَيُصلي اخروين يقْرَأ فِي كل رَكْعَة فَاتِحَة الْكتاب وَسورَة لِأَنَّهُ تطوع وَلَو أفسد يقْضِي أَرْبعا بِتَسْلِيمَة وَاحِدَة يقْرَأ فِي كل رَكْعَة بِفَاتِحَة الْكتاب وَسورَة بِمَنْزِلَة من أوجب على نَفسه أَربع رَكْعَات بِتَسْلِيمَة وَاحِدَة وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
وَكَانَ فِي آخر الأَصْل حَامِد الله تَعَالَى ومصليا على نبيه وَصَحبه قد وَقع الْفَرَاغ من تحريره يَوْم الْجُمُعَة من شهر الله الْمُعظم رَجَب سنة إِحْدَى وَسِتِّينَ
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 179



 وَكَانَ فِي آخر نُسْخَة الفاتح رقم 1555 تمّ بِحَمْد الله وَحسن توفيقه فِي سنة إِحْدَى وَثَمَانِينَ وسِتمِائَة
   [الشرح] 
وَسَبْعمائة اغْفِر لكَاتبه ولمؤلفه ولقارئه وَالْحَمْد لله رب الْعَالمين وَكَانَ فِي آخر نُسْخَة شَهِيد عَليّ باشا رقم 808 أتممت نسخ زيادات الزِّيَادَات حمدي لَهُ أبدا فِي كل حالات
فَرغْنَا من طبعهما بِحَمْد الله وَمِنْه فِي 27 صفر سنة 1378 وَالصَّلَاة على رَسُوله وَآله
 
الجزء: 1 ¦ الصفحة: 180